当事人信息
上诉人（原审原告）：上海爱麒实业有限公司，住所地上海市徐汇区。
法定代表人：陆文光，执行董事。
委托诉讼代理人：陈斌寅，上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：胡朋娟，国家知识产权局审查员。
原审第三人：深圳市咔哇吚贸易有限公司。
审理经过
上诉人上海爱麒实业有限公司（简称爱麒公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初3895号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1．注册人：深圳市咔哇吚贸易有限公司（简称咔哇吚公司）。
2．注册号：24809743。
3．申请日期：2017年6月16日。
4．专用期限至2028年7月6日。
5．标志：“AFP”
6．核定使用商品（第20类）：家养宠物栖息箱；家养宠物用床；饲料架；宠物靠垫；非金属制固定式狗用垃圾袋分配器；鸟巢；巢箱；家养宠物窝；狗窝；猫用磨爪杆。
二、引证商标
（一）引证商标一
1．注册人：爱麒公司。
2．注册号：8957927。
3．申请日期：2010年12月16日。
4．专用期限至2022年3月27日。
5．标志：“all for paws”。
6．核定使用商品（第20类）：宠物靠垫；狗窝；家庭爱畜床；家庭爱畜窝；家庭宠物箱；猫用磨爪杆。
（二）引证商标二
1．注册人：爱麒公司。
2．注册号：19930666。
3．申请日期：2016年5月12日。
4．专用期限至2027年9月6日。
5．标志：“afp”。
6．核定使用商品（第21类）：动物用梳；擦罐和容器用刷；擦洗刷；室内水族池。
三、被诉裁定：商评字[2020]第18766号《关于第24809743号“AFP”商标无效宣告请求裁定书》。
国家知识产权局认定：诉争商标的申请注册未违反2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第十条第一款第七项、第三十条、第四十四条第一款的规定。国家知识产权局裁定：诉争商标予以维持。
四、其他事实
行政阶段，爱麒公司提交了以下主要证据：
1．诉争商标及注册公告；
2．咔哇吚公司第12843863号“AFP”商标撤销三年不使用决定书；
3．爱麒公司及关联公司的档案信息；
4．品牌授权证明书；
5．“AFP”商标获得的荣誉；
6．引证商标一、二的宣传使用证据；
7．互联网检索公证书。
原审诉讼阶段，爱麒公司补充提交了以下主要证据：
1．品牌代理证明书；
2．2013年至2015年签订的业务合同、发票及相关产品成果；
3．2013年至2014年关于爱麒公司AFP品牌产品的微博用户信息；
4．公证书；
5．2014年至2019年爱麒公司AFP系列产品订单及发票；
6．获奖情况；
7．在先判决；
8．咔哇吚公司企业工商登记信息；
9．咔哇吚公司名下商标信息；
10．咔哇吚公司曾经注册的“AFP”商标情况。
一审法院认为
北京知识产权法院认为：
本案实体问题的审理适用2014年商标法，程序问题的审理适用2019年施行的《中华人民共和国商标法》。
本案并无证据表明诉争商标本身或其构成要素带有欺骗性，容易使相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认等。故诉争商标的申请注册未违反2014年商标法第十条第一款第七项之规定。
诉争商标与引证商标一未构成近似商标。诉争商标核定使用的商品与引证商标二核定使用的商品在功能、用途等方面存在区别，未构成类似商品。诉争商标与引证商标一、二共存于市场不会导致相关公众混淆误认。故诉争商标的申请注册未违反2014年商标法第三十条规定。
爱麒公司主张咔哇吚公司申请注册诉争商标具有恶意，但提交的证据不足以证明其主张，故对此不予支持。
关于爱麒公司在原审诉讼阶段主张诉争商标的申请注册违反2014年商标法第三十二条的规定，因其未在行政阶段明确提出，亦非被诉裁定作出的依据，对此不予处理。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回爱麒公司的诉讼请求。
上诉人诉称
爱麒公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法判决对诉争商标作出无效宣告，其主要上诉理由为：一、无论是从类似群还是实际销售使用用途来看，诉争商标和引证商标二核定使用的服务构成类似服务。原审判决也未能正确考量公众认知，即在商品内容完全一致的情况下，在特定的一般公众范围内，诉争商标与引证商标一在呼叫、外观等方面均高度近似。二、引证商标一系引证商标二的延续，且在申请注册之前已经实际投入使用，而原审判决对此事实未予置评。爱麒公司在相关产品包装、展会展板上，已经大规模开始同时使用“all for paws”与AFP，即AFP无论是在英文语法上，还是实际商业活动中，都能够指代或者联系引证商标二。爱麒公司对引证商标一进行了注册申请，但该注册非对未使用商标的注册，而是进一步对已使用并产生一定影响力的未注册商标的保护。三、在引证商标一、二和诉争商标核定使用商品重合，且诉争商标与引证商标一、二在呼叫、外观等方面均高度近似的情况下，应当对引证商标一、二的在先权利予以保护，而原审判决对此予以忽视。原审判决未能正确采信引证商标一、二的实际使用和影响力证据，进而错误排除2014年商标法第十条第一款第七项及第三十二条的适用。诉争商标作为与引证商标一、二高度近似的商业标志，若实际使用，容易引起一般公众对两者质量和产地的误认；四、咔哇吚公司申请注册诉争商标具有恶意，且在先前判决中爱麒公司已经排除了其他恶意注册主体基于爱麒公司商标知名度而进行的恶意注册。
被上诉人辩称
国家知识产权局、咔哇吚公司服从原审判决。
本院查明
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及各引证商标档案、被诉裁定、行政阶段和原审诉讼阶段当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
另查，爱麒公司提交的《注册商标无效宣告申请书》中，评审请求与法律依据部分载明：“上海爱麒实业有限公司根据《中华人民共和国商标法》第七条第一款、第十条第一款第（七）项、第三十条、第四十四条第一款、第四十五条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十一条的规定，向贵委提出注册商标无效宣告申请，请求依法对第20 类24809743号AFP 商标宣告无效”。结语部分载明：“综上，争议商标和申请人的引证商标构成类似商品上的近似商标，二者共存，极易造成消费者的混淆误认。被申请人申请注册争议商标构成以不正当手段取得商标注册的问题，违反了《商标法》第七条诚实信用原则以及第四十四条第一款的规定。争议商标的核准注册和使用带有欺骗性，易使公众对其服务的质量等特点产生误认，且将产生众多不良后果，依据《商标法》第三十条、第十条一款七项、第七条的规定，争议商标理应予以宣告无效”。
另查二，被诉裁定载明：“申请人的主要理由…综上，依据《中华人民共和国商标法》第七条第一款、第十条第一款第（七）项、第三十条、第四十四条第一款的规定，争议商标应予无效宣告”
。
以上事实有被诉裁定、《注册商标无效宣告申请书》在案佐证。
本院认为
本院认为：
2014年商标法第十条第一款第七项规定，下列标志不得作为商标使用：带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的。
其中，带有欺骗性是指商标标志的文字、图形等掩盖了该标志所使用商品在质量、主要原料、功能、用途或产地等方面的真相，使得公众对商品的真相产生错误认识。
本案中，诉争商标标志由英文字母“AFP”构成，本身并无固定含义，不致造成消费者对商品的功能、产地等特点产生误认。爱麒公司主张诉争商标的注册构成商标法第十条第一款第七项，其理由系诉争商标作为与引证商标一、二高度近似的商业标志，若实际使用，容易引起一般公众对两者质量和产地的误认，系对该条款的错误理解，该情形并非商标法第十条第一款第七项予以规制的情形。故诉争商标的申请注册未违反2014年商标法第十条第一款第七项之规定。原审判决和被诉裁定对此认定结论正确，本院予以支持。
2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间有特定的联系。
本案中，诉争商标核定使用的商品与引证商标二核定使用的商品不属于区分表同一类似群，亦未构成交叉检索，在功能用途、生产厂家等方面存在一定的差异，未构成类似商品。引证商标一标志由英文字母“ALL FOR PAWS”构成，引证商标二由英文字母“AFP”构成。诉争商标与引证商标一在字母构成、呼叫、含义等方面存在较大的差异，在案证据不足以证明引证商标一经宣传使用，已经与“ afp”形成了对应关系。诉争商标与引证商标一未构成近似标志。诉争商标与引证商标一、二若同时使用在各自核定使用商品上，相关公众施以一般注意力时，不会导致对商品来源产生混淆误认。故诉争商标与引证商标一、二分别未构成使用在类似商品上的近似商标。原审判决和被诉决定对此认定结论正确，本院予以支持。
爱麒公司在行政阶段并未主张诉争商标的申请注册违反2014年商标法第三十二条规定，该理由并非被诉裁定作出的依据。本院对此不予评述。
爱麒公司的其余上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。爱麒公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海爱麒实业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
