当事人信息
上诉人（原审被告）：江苏省建筑工程集团有限公司，住所地。 法定代表人：陈正华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：沙群星，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：刘杰，国浩律师（南京）事务所 律师。 上诉人（原审被告）：长沙绿地星城置业有限公司，住所地。 法定代表人：黄薪，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘斌，湖南融邦律师事务所 律师。 被上诉人（原审原告）：长沙金胜混凝土有限公司，住所地。 法定代表人：廖新其。 委托诉讼代理人：陈娇，湖南木枫律师事务所 律师。
审理经过
上诉人江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称：江苏建筑公司）、上诉人长沙绿地星城置业有限公司（以下简称：绿地置业公司）因与被上诉人长沙金胜混凝土有限公司（以下简称：金胜混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初7852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
江苏建筑公司上诉请求：撤销原判，依法改判，驳回金胜混凝土公司对江苏建筑公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审“本院认为”部分的“金胜混凝土公司根据江苏建筑公司的指令发送混凝土，双方建立买卖关系，双方当事人的意思表示真实，不违反法律、行政法规测强制性规定，应属合法有效，双方当事人应当依法履行各自的权利义务”错误且无事实依据。金胜混凝土公司提供的唯一认定合同关系的证据，就是18份《甲供材料验收单》，但该等验收单名称为“《甲供材料验收单》”，且该等验收单中，“说明”内容，明确载明“2.验收单编号由供货单位填写，与甲供材料申请单相对应，编号必须保持连续性”，“3.本表一式四份，供货单位一份，施工单位一份，建设单位工程部、成本合约部各一份。”因此：1.“甲供材”顾名思义，指的是“甲方”，即建设单位提供的材料，故该等《甲供材料验收单》项下材料的卖方是建设单位，且“说明”的第3条更是明确了“建设单位工程部、成本合约部各一份”。2、根据“说明”的第2条，在该等验收单之外，另有“甲供材料申请单”，故该《甲供材料验收单》的目的只是收货，并不具有“指令发送混凝土”的作用。加之，金胜混凝土公司与绿地置业公司《预拌混凝土采购合同》第三条第4款亦明确约定“乙方必须在取得甲方书面同意后，方可开始供货”，因此，该证据不能证明江苏建筑公司或绿地置业公司发出过指令。3、该等《甲供材料验收单》上，刘卫杰等是作为施工单位项目人员签字，且加盖的江苏建筑公司项目部印章亦有“无签约权”字样。加之，金胜混凝土公司与绿地置业公司《预拌混凝土采购合同》第三条第5款约定“商品混凝土送达交货地点后，甲方及甲方委托的总承包单位对数量进行清单并签收”，因此，该证据足以证实刘卫杰等人的签字以及加盖的项目部章，仅仅是收货，并非签订合同。4、金胜混凝土公司在起诉之前，从未向江苏建筑公司主张过合同权利，其提供的《工作联系函》，以及其将绿地置业公司作为第一被告起诉的事实，均足以证实金胜混凝土公司一直以来都是将绿地置业公司视为交易对手，金胜混凝土公司也没有与江苏建筑公司建立买卖合同的意思。因此，在混凝土使用过程中以及使用前后，无论是江苏建筑公司，还是金胜混凝土公司，均没有与对方建立买卖合同关系的意思表示，一审判决认定双方建立买卖关系，毫无事实和法律依据。二、一审“本院认为”部分的“关于货物的价格，江苏建筑公司与金胜混凝土公司并未约定，本院参照金胜混凝土公司与绿地置业公司的约定价格计算，货款为1606111.79元”错误且无事实和法律依据。首先，如前所述，江苏建筑公司与金胜混凝土公司之间并不存在买卖合同关系。但退一步而言，即使双方存在买卖合同关系，一审判决认定的货款金额也是无事实和法律依据的:1、根据《合同法》第六十二条:“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：…（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行…”，案涉混凝土价格应依据“订立合同时履行地的市场价格履行”，一审判决参照金胜混凝土公司与绿地置业公司约定价格计算，毫无法律依据。2、即使参照金胜混凝土公司与绿地置业公司的价格，金胜混凝土公司与绿地置业公司约定的价格也是按《长沙建设造价》发布的预算价下浮5%，但金胜混凝土公司并未提供《长沙建设造价》（长沙市建设工程造价管理协会主办的双月刊），其提供的是所谓“长沙市混凝土和工程检测协会”网站打印出来的网页，记载的数据发布单位是湖南省长沙市建设造价管理站。显然，相关数据并非来源于《长沙建设造价》，发布的主体也并非《长沙建设造价》的主办单位长沙市建设工程造价管理协会。更为可疑的是，江苏建筑公司代理人曾登录过“长沙市混凝土和工程检测协会”网站，拟核实金胜混凝土公司提交的网页打印件是否真的来源于“长沙市混凝土和工程检测协会”但在该网站根本就没有金胜混凝土公司打印的网页内容。因此，依据《合同法》第六十二条，全部18份《甲供材料验收单》的混凝土单价，均应以订立合同时（即:首张《甲供材料验收单》，使用时间2017年8月10日）的市场价格确定。而按照同期《长沙建设造价》（2017年第四期）所发布的预算价下浮5%计算，对应的混凝土金额也应该是1303329.32元（计算明细详见附件），亦远低于一审判决金额。综上所述，一审判决认定江苏建筑公司与金胜混凝土公司之间存在买卖合同关系，以及对合同价款的认定，均无事实和法律依据。当然，江苏建筑公司自始至终亦不否认签收并在工程中实际使用了金胜混凝土公司混凝土。但是，由于金胜混凝土公司与绿地置业公司之间存在书面买卖合同关系，该批混凝土属于甲供材，故应由绿地置业公司承担合同义务和责任。退一步而言，即使该批混凝土不在金胜混凝土公司与绿地置业公司买卖合同的供货范围，江苏建筑公司基于实际使用的事实，应承担付款义务和责任，但在法律关系上也应属于不当得利法律关系，金胜混凝土公司也应该依法向江苏建筑公司主张不当得利之债，而不是现在金胜混凝土公司一审主张的以及一审法院错误判决的合同之债。
被上诉人辩称
金胜混凝土公司辩称，第一、本案合同约定的混凝土价格是按长沙建设造价发布的，预算下浮5%计算，而长沙建设造价每个月的价格都是不同的，是浮动的，江苏建筑公司主张的一个混凝土金额是按照使用时间2017年8月10日的市场价格确定，视为固定价格，肯定是不符合市场行情，也不符合合同约定，计算明显错误。第二、金胜混凝土公司在一审中提出的证据长沙市建设造价混凝土价格信息，是从官方网站上下载的，并没有弄虚作假，该价格就是一个长沙建设造价的价格，并且金胜混凝土公司也补交了一个混凝土价格的说明，与金胜混凝土公司一审提出的证据的单价是完全一模一样的，上网也搜查得到的，所以金胜混凝土公司计算的混凝土价格是正确的。 绿地置业公司辩称，江苏建筑公司在明知临时设施的建筑材料不在绿地置业公司供应材料范围之内的情况下，仍然由其工作人员向金胜混凝土公司发出了需要混凝土的要求，应当视为江苏建筑公司向金胜混凝土公司发出了一个邀约，金胜混凝土公司依照江苏建筑公司工作人员的指令，向临时建筑设施输送了混凝土，应视为承诺，所以上述二者是构成了一个事实上的买卖合同关系，那么在这买卖合同关系中，绿地置业公司不是合同相对方，不应当承担任何责任。 绿地置业公司上诉请求：1.依法撤销长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初7852号民事判决书，改判驳回金胜混凝土公司对绿地置业公司的全部诉讼请求。2.一审、二审的全部诉讼费用和财产保全费由金胜混凝土公司承担。事实和理由：一、本案属于买卖合同关系，并且法庭已经查明核实系江苏建筑公司与金胜混凝土公司之间的买卖合同关系，依法应当由江苏建筑公司独立承担货款支付责任。本案属于典型的买卖合同纠纷案件。根据合同法规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。谁购买，谁使用，谁付款。一审法院已经查明事实：江苏建筑公司单方向金胜混凝土公司下单购买混凝土用于其工地、公棚临建设施工专用，并非绿地公司下单采购，并非用于绿地置业公司与江苏建筑公司签订合同范围内的工程，并判决认定“金胜混凝土公司根据江苏建筑公司的指令发送混凝土，双方建立买卖关系，双方当事人意思表示真实，应属合法有效。金胜混凝土公司向江苏建筑公司交付了货物，江苏建筑公司应当给付相应货款。”本案中，江苏建筑公司属于涉案买卖合同实质主体为金胜混凝土公司与江苏建筑公司，并非绿地置业公司。在法庭审理笔录中，金胜混凝土公司辩论意见提到“本案买卖合同实质主体为金胜混凝土公司与江苏建筑公司，江苏建筑公司应当对其未支付货款行为承担责任。”说明金胜混凝土公司也将买卖合同卖方理解为江苏建筑公司，未支付货款应由江苏建筑公司承担。因此，根据合同法规定，在金胜混凝土公司与江苏建筑公司的混凝土买卖合同关系中，绿地置业公司既不是买方、也不是卖方，绿地置业公司依法不应承担支付买卖货款的责任。一审法院判决绿地置业公司承担垫付责任，理由牵强，于法无据。二、一审法院将买卖合同关系和建设工程合同关系混为一谈，导致使用法律错误，错误判决绿地置业公司承担法律责任。本案中法律关系相当清晰，金胜混凝土公司与江苏建筑公司系买卖合同关系，绿地置业公司与江苏建筑公司系建设工程合同关系。买卖合同关系与建设工程合同关系完全各自独立、责任亦应当由各自按照合同约定和法律规定承担。但一审法院认为“金胜混凝土公司对江苏建筑公司与绿地置业公司临时设施的混凝土供应约定不知情，绿地置业公司未告知金胜混凝土公司故存在过错”，从而判决“绿地置业公司在江苏建筑公司未付工程款范围内承担垫付责任。”这个判决结果让绿地置业公司觉得莫名其妙，一审法院如此判决没有任何法律依据，绿地置业公司联想到《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即使如此，本案适用该规定是十分不合理的。一审法院认定绿地置业公司在这之间存在过错，其实绿地置业公司在本案中并不存在任何的过错，因为绿地置业公司与江苏建筑公司签订关于临时建筑设施的供应混凝土的补充协议的当时没有通知金胜混凝土公司，但实际上金胜混凝土公司是明确知晓的，因为在其他的部分属于临时建筑设施的混凝土供应中，均是由绿地置业公司的人员向金胜混凝土公司发出指令，然后在经过书面确认，在经过现场对账人员，以及对账代表的签字确认，才能说是绿地置业公司使用了混凝土。绿地置业公司告知，金胜混凝土公司补充协议的存在，并没有任何的法律规定以及合同约定，没有约定，也就是没有义务，就是没有过错。然后补充第二点一审判决认为绿地置业公司应当承担一个垫付责任，那么垫付责任在现行的民事诉讼法体系下，只有《最高人民法院关于审理建筑施工合同适用其法律若干问题的解释》第26条和第二款规定，实际施工人应当以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担一个责任，那么由这个条款我们就可以知道，突破合同相对性的情形是实际施工人因建设工程施工款的原因，才去把发包人主张为一个被告，然后发包人再承担一个垫付责任。但是本案是一个买卖合同纠纷案件，不应当适用于建筑工程司法解释，有关发包人应该承担垫付责任的有关规定。 江苏建筑公司辩称，首先我们不认可绿地置业公司上诉状所称本案属于买卖合同关系的这么一个观点。我们觉得本案应该是如果法院是认定绿地置业公司承担债务的话，本案是构成买卖关系，但是如果是在不能认定绿地置业公司和金胜混凝土公司之间存在买卖关系的情况下，认定我方承担责任，我们认为只可能是基于不当得利，是不当得利之债，而不是合同之债。因为我们还是要邀约和承诺的相关的构成要件，我们认为在本案中，从金胜混凝土公司提供的材料结算单可以证实，虽然江苏建筑公司的项目经理在材料结算单上签了字，但所签字的材料是甲提供，也就是说江苏建筑公司的项目经理是以甲供材的名义来要求金胜混凝土公司供货的，并不是以自己作为买方的名义去要求金胜混凝土公司供货，所以我们并没有像金胜混凝土公司去买混凝土的任何意思表示。这种情况下，虽然金胜混凝土公司供货，但是供货交易的对象应该还是绿地置业公司而不是江苏建筑公司。另外我们从绿地置业公司的起诉以及起诉之前的发函，其实也能够证实一直在这个案件诉讼开庭前，实际上金胜混凝土公司一直把绿地置业公司视为他的交易对象，而并没有把江苏建筑公司视为交易对象。如果说金胜混凝土公司作出的是和江苏建筑公司签订买卖合同承诺的话，那么这个合同关系应该是江苏建筑公司和绿地置业公司之间建立，金胜混凝土公司后期就不应该向绿地置业公司要钱，而应该向江苏建筑公司要钱。也就是说金胜混凝土公司从始至终就没有把江苏建筑公司作为他的交易对象去对待。另外关于一审判决的连带责任应该是法律上最严苛的一种责任，因为连带责任的概念就是说本身不是他的债务，而是基于法律的规定或是合同的约定，最高院司法解释建设工程司法解释一很明确，它的适用范围只适用于29条的规定，只适用于违法转分包关系情况下才适用，但是本案如果认定为是买卖合同关系或是不当得利的话，那么肯定都和建设工程施工合同是没有任何关系的，那么法院适用这个条款去认定连带责任是法律适用错误。 金胜混凝土公司辩称，请求二审法院依法判决。 金胜混凝土公司向一审法院诉讼请求：1、绿地置业公司、江苏建筑公司向金胜混凝土公司支付截至2019年11月8日止尚欠货款1606111.79元；2、绿地置业公司、江苏建筑公司向金胜混凝土公司支付自2019年11月8日起至全部货款归还完毕之日止的违约金（以欠付货款1606111.79元为基数，按银行同期贷款利率的两倍计算）。3、绿地置业公司、江苏建筑公司承担本案诉讼费用、诉讼保全费、财产保全担保费等。 一审法院事实如下：关于长沙绿地香树花城项目二、三期部分楼栋商品混凝土采购，2017年8月进行投标，投标价格按2017年8月《长沙建设造价》发布的预算价格下浮5％，2018年7月绿地置业公司与金胜混凝土公司签订《长沙绿地香树花城项目二、三期部分楼栋商品混凝土采购合同》，后由于材料涨价签订补充协议，混凝土价格按到货期间的当期《长沙建设造价》发布的预算价下浮5％。其中项目的一部分工程为江苏建筑公司总承包，2019年1月11日绿地置业公司与江苏建筑公司签订《长沙香树花城项目三期26号-30号、32号、33号、39号、40号栋及地下车库建设工程施工总承包合同补充协议》，补充协议第6.3条约定临时设施建设费用包含在建设工程施工总承包合同内，临时设施建设材料不包含在绿地置业公司供应的材料范围内，绿地置业公司未将该约定告知金胜混凝土公司，金胜混凝土公司陆续向江苏建筑公司总承包的工程工地发送混凝土，其中用于临时设施建设的混凝土299车（3359立方米），按混凝土到货期间的当期《长沙建设造价》发布的预算价下浮5％后，混凝土总价为1606111.79元。2019年9月17日，金胜混凝土公司发函要求对江苏建筑公司签收的混凝土进行对账，绿地置业公司回函告知金胜混凝土公司临时设施建设用混凝土系江苏建筑公司单方面订购，要求金胜混凝土公司向江苏建筑公司主张货款权利。江苏建筑公司认可299车（3359立方米）混凝土用于江苏建筑公司承包的项目上。另查，2019年1月17日绿地置业公司与江苏建筑公司签订《长沙香树花城项目二期建安工程施工总承包合同补充协议》，补充协议明确，因规划变更，原小高层建筑群变更为高层建筑群，相应的楼栋号也发生变化。
一审法院认为
一审法院认为，金胜混凝土公司根据江苏建筑公司的指令发送混凝土，双方建立买卖关系，双方当事人的意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人应当依法履行各自的权利义务。金胜混凝土公司向江苏建筑公司交付了货物，江苏建筑公司应当给付相应的货款。关于货物的价格，江苏建筑公司与金胜混凝土公司并未约定，一审法院参照金胜混凝土公司与绿地置业公司的约定价格计算，货款为1606111.79元。金胜混凝土公司与江苏建筑公司所建立的买卖关系，受金胜混凝土公司与绿地置业公司商品混凝土采购合同的影响，对于工程项目中的临时设施的混凝土供应，金胜混凝土公司并不知道江苏建筑公司与绿地置业公司约定临时设施的混凝土供应不在绿地置业公司供货范围内，绿地置业公司也未告知金胜混凝土公司，绿地置业公司存在一定的过错，绿地置业公司应在尚未支付的工程款范围内承担垫付责任。关于金胜混凝土公司要求逾期付款违约金，金胜混凝土公司与江苏建筑公司并未约定违约金，一审法院不予支持。判决如下：一、江苏建筑公司于判决生效之日起7日内向金胜混凝土公司支付货款1606111.79元。二、绿地置业公司对上述货款在其未付江苏建筑公司工程款范围内承担垫付责任。三、驳回金胜混凝土公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19256元，因适用简易程序减半收取9628元，保全费5000元，共计14628元，由江苏建筑公司负担，于判决生效之日起7日内交纳。
本院查明
本院二审期间，江苏建筑公司以下证据：商品混凝土明细—金胜公司、长沙建设造价双月刊2017年第4期（复印件），拟证明：绿地置业公司和金胜混凝土公司之间合同所约定的长沙建设造价是一本刊物，而不是网页打印件，按照2017年第4期长沙建设造价上的价格，欠付货款金额应该是1303329.32元。金胜混凝土公司质证如下：2017年第4期混凝土价格信息认可，期刊是我方从网上打印的数据一致。长沙造价的混凝土价格它是浮动的，江苏建筑公司请求按照2017年7月份的造价期刊固定计算货款不当。绿地置业公司质证如下：对于证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性以法院认定的为准。 二审期间，金胜混凝土公司提交2018年03、04长沙建设造价，拟证明：金胜混凝土公司提交的混凝土价格真实，并且在微信公众号造价通里面也可能查询到混凝土每个月的价格信息。江苏建筑公司质证如下：对证据的真实性不认可。不能证明金胜混凝土公司主张的事实，因为长沙建设造价本身是一个刊物，金胜混凝土公司应提交全部刊物而不是需要求证的网上数据。本案中涉及到的第一份甲供材料验收的时间是在2017年8月10日，也就是说如果一审判决认定双方存在买卖合同关系的理由能够成立的话，按照合同法第62条规定，是以订立合同时履行地的市场价格来确定，而不是以合同履行过程中的价格确定。绿地置业公司质证如下：对于证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性以法院认定的为准。 本院对江苏建筑公司提交的证据认证如下：商品混凝土明细—金胜公司，系由江苏建筑公司单方制作，金胜混凝土公司未盖章或签字，亦不予认可，本院对该份证据不予采信。对长沙建设造价双月刊2017年第4期的真实性予以认可。本院对金胜混凝土公司提交的证据认证如下：上述证据真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。 本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为
本院认为，本案争议的焦点是一审法院对江苏建筑公司、绿地置业公司的付款责任、付款金额的认定是否正确。关于江苏建筑公司、绿地置业公司的付款责任问题。经查，金胜混凝土公司与江苏建筑公司虽无书面买卖合同，但金胜混凝土公司按照江苏建筑公司施工单位项目经理的指令发送混凝土，可视为双方建立买卖关系，双方当事人应当依法履行各自的权利义务，现金胜混凝土公司已履行了交付货物义务，江苏建筑公司应当给付相应的货款。同时，因金胜混凝土公司与江苏建筑公司所建立的买卖合同关系，受金胜混凝土公司与绿地置业公司商品混凝土采购合同的影响，绿地置业公司并未告知金胜混凝土公司，临时设施的混凝土供应不在绿地置业公司供货范围内，故绿地置业公司存在一定的过错，一审判决绿地置业公司在尚未支付的工程款范围内承担垫付责任并无明显不当，本院予以维持。关于货款金额。江苏建筑公司与金胜混凝土公司虽未约定价格，但根据金胜混凝土公司与绿地置业公司的合同约定价格按到货期间各月份商品砼当期《长沙建设造价》发布的预算价格下浮5%计算，一审法院考虑江苏建筑公司与金胜混凝土公司的混凝土价格受金胜混凝土公司与绿地置业公司商品混凝土采购合同的影响及市场价格受原材料价格变动的影响，综合认定江苏建筑公司与金胜混凝土公司的价格参照金胜混凝土公司与绿地置业公司的约定价格计算并无不当，本院予以维持。 综上所述，江苏建筑公司、绿地置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19256元，由长沙绿地星城置业有限公司负担9628元，由江苏省建筑工程集团有限公司负担9628元。 本判决为终审判决。
审判人员
审判长 黄学里审判员姜文审判员张文欢
裁判日期
二〇二一年五月十九日
审判辅助人员
书记员 詹 雯
