当事人信息
上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃农垦良种有限责任公司，住所地：甘肃省白银市景泰县一条山镇（火车站西）。
法定代表人:董克勇。
委托诉讼代理人：裴延君，北京大成（兰州）律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：徐向功，北京大成（兰州）律师事务所 律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃五谷种业股份有限公司，住所地：甘肃省兰州市安宁区北滨河西路859号（黄河印象商务大厦1001室）。
法定代表人：李世晓，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李阜林，甘肃溥德律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：张春萍，女，****年**月**日出生，汉族，住甘肃省白银市白银区，该公司员工。
审理经过
上诉人甘肃农垦良种有限责任公司（以下简称：农垦公司）与被上诉人甘肃五谷种业股份有限公司（以下简称：五谷公司）种植、养殖回收合同纠纷一案，农垦公司于2019年7月16日向兰州市安宁区人民法院起诉，兰州市安宁区人民法院于2019年12月17日作出（2019）甘0105民初1454号民事判决，农垦公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日作出（2020）甘01民终939号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。兰州市安宁区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2020年12月7日作出（2020）甘0105民初1475号民事判决，农垦公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人农垦公司的委托诉讼代理人徐向功，被上诉人五谷公司的委托诉讼代理人李阜林、张春萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
农垦公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二、三、四项，改判支持农垦公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由五谷公司承担。事实和理由：一、原审判决程序违法。1.原审法院同意所谓“有种子种植专业知识”的于某出庭，程序严重违法。被上诉人并未提出书面申请，口头申请也发生在举证期限届满后。人民法院应当不予准许，而原审法院仅驳回了五谷公司申请证人出庭请求，而准许于某以具有专门知识人员出庭，明显违反司法解释。原审法院同意五谷公司口头申请的“具有专门知识”的于某出庭并未提前通知农垦公司，也未暂时休庭给予上诉人充分准备时间，严重剥夺农垦公司进行抗辩和防御的诉讼权利。于某不属于具有种子种植专业知识的“专门知识人员”，其持有的《种子检验员证》己于2016年5月30日中华人民共和国农业部【2016年第3号】令的决定，取消检验员的资格许可。原审法院以此认定于某具有种子种植专业知识并对其个人明显具有倾向性的陈述予以认可明显违反法律规定。2.原审判决存在超出诉讼请求裁判情形。在原审中五谷公司的反诉请求仅有484683元，但原审判决农垦公司给付五谷公司250余万元，明显超出诉讼请求，违反法律规定。3.原审判决遗漏农垦公司提交的视听资料证据即农垦公司党委书记王春与五谷公司生产经理路明亮通话录音，该证据真实、合法，符合法定证据形式，具有证明力，且对本案事实认定具有重大影响。王春与路明亮之间关于合同履行期限的变更、质量的认可、种子价格的协商，视为双方合意发生法律效力。二、原审判决认定事实错误、判决结果错误。1.农垦公司不存在违约行为，原审判决农垦公司承担给付1702／ＧＫ1738种子逾期交货违约金961480元，明显违反法律规定及司法政策，判决结果错误。2.原审判决与农垦公司和五谷公司于11月4日协商结果背道而驰。3.原审判决未遵循2019年7月份农垦公司和五谷公司和谈条件记录在案事实。基于五谷公司提出的和谈条件与农垦公司生产该品种的生产成本都相差甚远，故上诉人未同意该和谈条件。一审法院开庭时，张春萍到庭，并认可和谈调价事实，且记录在案。4.《杂交玉米种子预约生产合同》及《补充协议》依法应当继续履行。5.五谷公司应当支付农垦公司1701／ＧＫ1736种子款3490148.25元，并承担玉米种子自农垦公司场地至五谷公司加工厂之间的运费。基于上述两点上诉理由，请二审法院予以支持。
被上诉人辩称
五谷种业公司辩称，一、农垦公司认为原审判决程序违法没有事实依据和法律依据。于某出庭作证符合法律规定；上诉人认为原审法院超出诉讼请求裁判，没有事实和法律依据，属于主观认识错误；一审法院不予采信农垦公司一审提交的电话录音合法有效。二、农垦公司认为原审判决认定事实错误、判决结果错误，没有事实和法律依据。农垦公司没有按照合同约定按时发货，构成本根本违约，给五谷公司造成巨大损失；农垦公司以协商提高种子价格为借口，不履行合同约定发货首要义务；补充协议不影响主合同约定主要权利义务的履行；农垦公司不能提供发票违反了合同约定的先履行义务；五谷公司不存在欠付农垦公司任何货款义务，没有任何违约行为；种子的本质特征决定了1701号种子买卖合同目的已无法实现。据此，农垦公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。
一审原告诉称
农垦公司向一审法院起诉请求：1.判令双方继续履行《杂交玉米种子预约生产合同》及《补充协议》；2.判令五谷公司立即接收代号为1701/GK1736的玉米种子354150公斤，农垦公司场地至五谷公司加工厂之间的运费由五谷公司承担；3.判令五谷公司立即支付农垦公司种子种植款4970923.25元（其中代号为1702/GK1738种子款2884440元，代号为1701/GK1736种子款3532646.25元，除去预付1446163元预付款）。4.本案诉讼费由五谷公司承担。五谷公司提出反诉请求：1.判令农垦公司给付五谷公司484683元；2.反诉费用由农垦公司承担。
一审法院查明
一审法院认定事实：农垦公司经营范围为各类农作物、花卉、牧草良种种子、果树苗木的生产加工等，具有农作物种子生产经营许可证。五谷公司于2017年3月10日向农垦公司出具《授权委托书》委托路明亮负责双方《杂交玉米种子预约生产合同》的签订和生产管理等相关事宜，委托期限为2017年3月10日至2017年12月31日止。2017年4月8日，农垦公司、五谷公司协商签订《杂交玉米种子预约生产合同》1份，约定：五谷公司提供亲本质检报告，并与农垦公司共同对亲本种子进行样品封存，由农垦公司为五谷公司在景泰县条山农场提供4000亩制种基地繁殖玉米种子，五谷公司进行回收；收获时在农垦公司代表的见证和参与下进行鲜穗测产和鲜穗出籽率测定，经双方代表签字认可后作为测定产种量的依据；邀请五谷公司参与收购过磅并将当日收购数据经过双方签字确认后由农垦公司向五谷公司提供备份；使用揉搓式脱粒机进行种子脱粒，并经过风筛选种子，破碎率不得超过千分之三；配合五谷公司对所产种子发货前进行取样检验额封存样品；向五谷公司提供符合税务要求的种子销售发票；五谷公司对农垦公司田间管理的各个环节进行监督和提出改进建议；在收获时与农垦公司共同对制种田进行测产，测产方式为好中差区域各随机抽取三块地单收、过磅和封样，测出鲜穗的出籽率，依次计算整个基地的产种量；五谷公司向农垦公司有偿提供履约所用亲本种子，种子价格为每公斤14元，亲本纯度在98%以上，芽率在85%以上，净度在99%以上，水分在13%以下；农垦公司应五谷公司要求分阶段派驻生产代表，协助农垦公司观察花期和完善管理措施；在生产期间分两批向农垦公司每亩预借300元作为种子采购预付款；价格结算：合格种子每公斤6元，结算数量以进入被告场地过磅的烘干籽粒数量为准；付款方式：1、分批付款，货到后五谷公司进行质量复检并以复检结果为依据，无质量问题，按照每公斤4元预付种款；2、五谷公司收货并复检后，预付款项支付不得超过10个工作日……种子发运：包装物由农垦公司负责提供，规格为50公斤编织袋，在五谷公司加工厂交付，种子发运及运输安全由原告负责，种子由农垦公司场地起运前的费用含装车费由原告承担，到五谷公司加工厂的运输费用由五谷公司承担，运输车辆由农垦公司提供；违约责任：如农垦公司生产的种子不合格率达到总产量5%以上，则超过5%的不合格种子农垦公司每公斤向五谷公司赔偿15元的销售损失；农垦公司发货结束（以被告收货时间为准）不得晚于2017年11月30日，在12月10日前每推迟一日未到部分每公斤支付违约金0.2元；晚于12月10日，五谷公司根据实际情况可以拒收或接受，并保留进一步追究农垦公司全部经济责任的权利；双方并对其他事项进行了约定。同时，双方签订《补充协议》一份，约定：农垦公司为五谷公司繁制的玉米杂交种子因品种自身原因造成产量较低时，由双方协商提高种子单价；由五谷公司提供玉米制种栽培措施有误导致花期不遇，由五谷公司承担由此造成的损失。以上合同及补充协议签订后，五谷公司提供符合合同约定的代号为1701／ＧＫ1736、1702／ＧＫ1738（以下简称1701、1702号）的两种亲本种子，农垦公司提供制种基地，进行种子繁殖培育。审理中，双方对亲本种子和制种基地的质量数量均不持异议。2017年11月15日，农垦公司自行收货1701号及1702号种子，脱粒后自行入库存放。农垦公司、五谷公司相互函件来往情况：2017年11月22日，农垦公司向五谷公司发出《关于督促贵公司派员协商种子价格和发货的函》，主要内容：双方约定生产种子约4000亩，现生产加工已结束，种子已全部入我单位库房，由于品种产量较低，根据补充协议约定，邀请贵公司派代表来我单位协商提高种子价格事宜，否则我单位将无法按期发货，派员到我单位对种子进行抽样和质量检验，以便我单位发货。2018年3月29日，农垦公司向五谷公司发出《关于催促贵公司发货的函》，主要内容：种子在我单位存放已近半年，催促尽快派代表来我单位协商提高种子价格和发货事宜。2018年10月25日，五谷公司向农垦公司发出《调货函》内容为：贵公司2017年为我公司代繁生产的玉米种子：1701号共2300亩，1702号共1700亩，请贵公司接到通知后，于10月30日前全部调运至我公司景泰加工厂。2018年10月29日，农垦公司向五谷公司发出《关于催促贵公司派员协商种子价格的函》主要内容：种子产量较低，需双方商定好价格才能发货，为此多次催促派员来我单位协商提高种子价格事宜，但均无结果，从而无法发货。2018年11月1日，五谷公司向农垦公司发出《关于按期履行2017年种子生产合同的通知》，主要内容：种子收获后，贵公司以种种超出合同约定的要求拒绝向我公司交收种子，我公司分别于2017年12月和2018年3月、10月三次通知交收种子，贵公司均不予理睬，我公司再次通知贵公司信守合同积极履约，将种子按合同约定交至我公司，因种子是有生命的商品，为避免贵公司因保管不善造成种子质量下降，三次通知贵公司交收种子，现第四次通知贵公司于2018年11月15日前将种子全部调运至我公司景泰加工厂。2018年11月26日，农垦公司向五谷公司发出《关于履行2017年种子生产合同的意见》，主要内容：1、种子价格，由于产量较低，希望贵公司能以农村基地同品种的亩保产值2200元予以结算即4000亩×每亩2200元＝88万元，双方确认好种子价格和付款计划后，我单位将立即给贵公司组织发货。审理中，2020年6月24日，农垦公司向五谷公司发出《关于立即接收1701号玉米种子的函》，要求五谷公司接收1701号玉米种子。以上原告提出种子产量较低，提高种子价格的要求，双方相互致函未能达成一致意见。2019年2月，五谷公司自行组织车队并承担运费上门到农垦公司库房接收了1702号全部种子共计480740公斤，五谷公司认可1702号种子质量无异议，并认可农垦公司诉请的1702号种子款为2884440元（480740公斤×6元／公斤）。对于1701号玉米种子，农垦公司以未能协商提高种子单价为由拒绝发货。本次审理中，五谷公司明确表示拒收1701号种子，理由是种子是有生命力的，自2017年11月收获种子至今已达三年之久，陈旧种子已失去种子的活力和寿命，已不能按照种子的价格进行出售，只能按普通玉米农产品出售，对五谷公司而言已失去合同目的，故五谷公司拒绝接收。另查明，五谷公司向农垦公司有偿提供亲本种子、预借款项等共计1446163元，对此双方均认可无异议，农垦公司同意在结算1702号种子款时予以扣减。审理中，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十三条规定，应五谷公司申请，通知有种子种植专业知识及《种子检验员证》、职称为高级农艺师的酒泉市种子管理站管理科科长于某出庭，就种子专门知识进行询问。专业人员述称，生产的种子一定要按时及时地交付给种子企业，否则种子会失去重要价值，一般情况下种子都是当年内完成交易，陈种子（存放一年以上的种子）会给农民带来损失，随年限损失增加更大，知晓是陈种子不会有人收购，作为种子企业更不会收购，本案中种子收获已过四个年头，已没有种子利用价值，法律规定种子质量保证期最大不能超过12个月，种子合同的履行应在1年内履行完毕。
本院查明
一审法院认为，本案当事人签订的《杂交玉米种子预约生产合同》符合种植、养殖回收合同的法律特征，双方因履行合同产生争议为种植、养殖回收合同纠纷。本案的争议焦点是：五谷公司作为种子回收方，对1701号种子具有收购的义务，未收购是农垦公司拒绝交付还是五谷公司拒绝回收的问题。本案中，合同约定在收获时农垦公司通知五谷公司代表在见证和参与下进行鲜穗测产和鲜穗出籽率测定，经双方代表签字认可后作为测定产种量的依据、通知五谷公司参与收购过磅并将当日收购数据经过双方签字确认后由农垦公司向五谷公司提供备份。但农垦公司在收获时未通知五谷公司到场在田间进行鲜穗测产和鲜穗出籽率测定，亦未通知五谷公司参与收购过磅，共同核实亩产量。仅凭农垦公司单方提出亩产量较低要求提价，对此五谷公司不予认可，农垦公司因未能协商提价而拒绝发货，早已超过合同约定的原告发货结束期限即2017年12月10日，根据合同约定，五谷公司有权利视情况拒收或接受种子。至今种子已收获三年之久，已失去作为特殊商品种子的鲜活生命力，五谷种业公司作为种子专业企业，拒绝接受1701号种子，符合合同约定，不构成违约。农垦公司要求五谷公司继续履行合同及补充协议接收1701号种子及承担运费的本诉请求，依法不予支持；农垦公司要求五谷公司给付1702号种子款项2884440元的本诉请求合理合法，应予支持，但应扣减五谷公司预付款项1446163元。关于反诉。五谷公司认可收到1702号种子480740公斤计2884440元，本院予以确认。对于五谷公司垫付资金1446163元，双方均无异议，农垦公司同意在货款中扣减，本院予以确认。关于五谷公司提出的逾期交货违约金961480元，本院认为，合同约定农垦公司发货不得迟于2017年11月30日，在12月10日前每推迟一日未到部分每公斤支付违约金0.2元。1702号种子于2019年2月才向五谷公司供货，农垦公司的行为已构成迟延交付货物，应承担违约责任，支付违约金961480元（480740公斤×0.2元/公斤×10天）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决:一、被告（反诉原告）甘肃五谷种业股份有限公司于判决生效之日起20日内向原告（反诉被告）甘肃农垦良种有限责任公司给付480740公斤1702/GK1738号种子款2884440元；二、驳回原告（反诉被告）甘肃农垦良种有限责任公司的其他本诉诉讼请求；三、原告（反诉被告）甘肃农垦良种有限责任公司于判决生效之日起20日内向被告（反诉原告）甘肃五谷种业股份有限公司给付1702/GK1738号种子逾期交货的违约金961480元；四、原告（反诉被告）甘肃农垦良种有限责任公司于判决生效之日起20日内向被告（反诉原告）甘肃五谷种业股份有限公司返还垫付资金1446163元；五、驳回被告（反诉原告）甘肃五谷种业股份有限公司的其他反诉请求。案件受理费46890元，由原告（反诉被告）甘肃农垦良种有限责任公司负担。
二审中，五谷公司提交新证据。第一组，第一份：五谷公司与兰州银行签订的《借款合同》；第二份：《2017年农垦良种有限公司预借制种款截止****年**月**日出生的利息》；证明：由于农垦公司违约，五谷公司垫资产生的利息损失431931.19元。第二组：《转商玉米买卖合同》；证明：由于农垦公司产生违约行为，导致五谷公司直接损失283万元。农垦公司质证意见：第一组第一份证据《借款合同》不是新证据，该证据与本案没有关联性。第二组证据合同真实性有异议，该合同没有载明买来的玉米属于涉案的1701和1702种子，涉及的种子数量和质量与1702种子不符，与本案无关。
经审理查明，一审判决对于本案事实的认定无误，本院予以确认。
本院认为
本院认为，农垦公司与五谷公司是在履行双方签订的《杂交玉米种子预约生产合同》及《补充协议》过程中发生的纠纷，该《杂交玉米种子预约生产合同》及《补充协议》约定的内容符合种植、养殖回收合同的特点，因此本案为种植、养殖回收合同纠纷。种植、养殖回收合同是指一方提供技术指导、技术或者种苗产品（种子、动物家禽幼苗）,甚至种植、养殖饲料,保证成品达到一定标准,另一方负责喂养、种植,成品由提供技术方保价回收的合同。种植、养殖回收合同往往是将买卖合同、技术服务合同等混合在一起。本案中，农垦公司与五谷公司对双方存在种植、养殖回收合同关系并无异议，且合同已部分履行。本案的争议焦点有两点：一是农垦公司要求五谷公司继续履行《杂交玉米种子预约生产合同》及《补充协议》，是否应当得到支持。二是在合同履行过程中双方是否存在违约行为，因履行合同造成的损失应当由谁承担。
关于争议焦点一，双方签订的《杂交玉米种子预约生产合同》中约定：“五、违约责任3、甲方（农垦公司）发货结束（以乙方收货时间为准）不得晚于2017年11月30日，在12月10日前每推迟1日未到部分每公斤支付违约金0.2元；晚于12月10日，乙方根据实际情况可以拒收或接受，并保留进一步追究甲方全部经济责任的权利”。农垦公司与五谷公司在合同对案涉产出的玉米种子的发货时间、发货方式、费用承担已经作出了明确约定，双方均应按照合同履行各自的义务。农垦公司在临近发货结束时间的2017年11月22日向五谷公司发函要求五谷公司派员来协商提高种子价格，否则将无法按期发货。五谷公司未派员进行协商，案涉产出玉米种子发货搁置，农垦公司之后又多次发函给五谷公司，五谷公司未进行回函。根据以上查明的事实和合同约定，农垦公司本应按照合同约定的时间及时将产出的玉米种子交付给五谷公司，农垦公司因认为玉米种子产量低，要求五谷公司协商提交收购价格，否则就拒绝发货。《中华人民共和国合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，乙方不得将自己的意志强加给另一方。”根据以上规定，在合同双方未就合同价格调整达成一致的情况下，农垦公司应当继续按照原合同条款履行合同，无权单方变更合同条款，其未按合同约定时限交付玉米种子给五谷公司的行为构成违约。农垦公司抗辩其要求协商价格符合《补充协议》的约定。《补充协议》约定：一、甲方（农垦公司）为乙方（五谷公司）繁制的玉米杂交种子因品种自身原因造成产量较低时，由双方协商提高种子单价；二、由乙方（五谷公司）提供玉米制种栽培措施有误导致花期不遇，由乙方（五谷公司）承担由此造成的损失（结果以甲乙双方授粉期调查结果为准）。现农垦公司主张1701/GK1736号的玉米种子亩产值低于预期，是品种自身造成产量低还是其他原因双方并未明确。并且农垦公司未通知五谷公司进行鲜穗测产和鲜穗出籽率测定、参与收购过磅确定产量，仅以农垦公司单方确定的亩产量值主张产量低于预期要求提交种子收购价格没有事实依据。农垦公司与五谷公司均为专业进行种子生产销售的企业，在已经预见到可能出现产量低的情况下，双方未进一步明确产量低的标准，亦在合同履行过程中未遵循合同的约定共同检测和过磅，对纠纷的产生均存在一定过错。因此农垦公司该抗辩理由不成立，本院不予采信。农垦公司违约在先，且案涉玉米种子存放已超过三年，必然会影响种子的品质，在五谷公司拒绝接收种子的情况下，合同已不能继续履行，一审法院判决驳回农垦公司继续履行合同及补充协议接收1701号种子、承担运费的诉讼请求并无不当。
关于争议焦点二，本案合同履行过程中，农垦公司存在违约行为，不应当以发货为条件单方要求五谷公司提高收购价格，未得到回应的情况下就拒绝发货。但在合同约定的履行期限届满后，农垦公司多次发函就案涉合同继续履行同五谷公司进行协商并要求五谷公司派员面谈，五谷公司认可收到了相关函件，但未进行回应。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”按照上述规定，双方应积极协商防止损失扩大，农垦公司多次与五谷公司委派的路明亮商谈种子的收购事项，五谷公司之后收购了1702号种子亦证明双方就合同履行达成了部分一致，现五谷公司拒绝接收案涉1701号种子，虽符合合同约定的拒收条件，但亦对本案损失的扩大具有过错，且种植、养殖回收合同亦具有一定的特殊性，种子生产涉及众多农户的收益，销售陈种子会带来损失和风险，并受到种子知识产权和种子销售许可的制约。综上，本案合同履行过程中农垦公司与五谷公司均存在一定程度的过错，应根据双方责任的大小分担合同损失。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中，五谷公司主张的违约金961480元过高，且五谷公司在合同履行过程中亦存在一定过错，因此本院酌情认定违约金480740元。
综上所述，农垦公司的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
本案裁判结果
一、维持兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初1475号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初1475号民事判决第三项、第五项；
三、甘肃农垦良种有限责任公司于判决生效之日起20日内向甘肃五谷种业股份有限公司给付1702/GK1738号种子逾期交货的违约金480740元；
四、驳回被告（反诉原告）甘肃五谷种业股份有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
甘肃农垦良种有限责任公司预交的一审案件受理费46890元，由甘肃农垦良种有限责任公司负担15474元，由甘肃五谷种业股份有限公司负担31416元；甘肃五谷种业股份有限公司预交的一审案件受理费4285元，由甘肃农垦良种有限责任公司负担。
二审案件受理费46890元，由上诉人甘肃农垦良种有限责任公司负担42201元，由甘肃五谷种业股份有限公司负担4689元。
本判决为终审判决。
