当事人信息
上诉人（原审原告）：甘肃康县农村商业银行股份有限公司。
法定代表人：赵梓余，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王昕，甘肃泾江律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：周鹏，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：张马山，男，****年**月**日出生，汉族，住康县。
委托诉讼代理人：刘伟，陇南北辰律师事务所 律师。
原审第三人：夏双付，男，****年**月**日出生，汉族，住四川省威远县。
审理经过 上诉人甘肃康县农村商业银行股份有限公司（以下简称康县农商行）因与被上诉人张马山、原审第三人夏双付申请执行人执行异议之诉一案，不服甘肃省陇南市中级人民法院（2019）甘12民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。康县农商行委托诉讼代理人王昕、周鹏，张马山委托诉讼代理人刘伟到庭参加诉讼。原审第三人夏双付经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称 康县农商行上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判支持康县农商行一审诉讼请求；2．一、二审案件受理费由张马山承担。
一审法院查明 事实与理由：1．一审判决忽视案涉房屋设定抵押权在先，张马山购买房屋在后的基本事实。根据执行期间与庭审中，张马山提供的购房证据显示其购买本案涉案房屋的时间是2015年8月26日，康县农商行设定抵押权的时间是2013年7月10日（详见他项权证），且该他项权至今没有解除。2．担保物权具有优先受偿权，物权期待在后。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》（以下简称《执行异议与复议规定》）第二十七条规定，在抵押权实现之执行中，案外人基于买卖关系取得权益（物权期待权）不足以阻却执行。该条中所指的抵押权应当仅指买卖关系发生前既已存在的抵押权，如果买受人买受相关房产时不存在抵押权，而是抵押权是在买卖事实发生后才登记设立的抵押，该抵押权人权益不当然优于买受人。本案张马山购买案涉房屋是张马山在该房屋上已经设定有抵押权之后购买，张马山购买案涉房屋时没有履行合理的注意义务，是因买受人自身的原因所致。3．一审判决依据《执行异议与复议规定》第二十八条规定作出判决系适用法律错误。一审法院简单对照第二十八条规定作出认定，但此条规定适用于未设定他项权的情形去审查执行异议之诉案件。生效的（2017）甘12民初63号民事判决，已认定康县农商行向第三人夏双付发放贷款及设定抵押的程序符合法律规定，抵押权有效设立。二十八条规定是执行查封的措施实施时间与买卖合同成立的时间相比较，但第二十七条是抵押权设定时间与买卖合同成立时间之间的关系问题。且二十八条第四项规定的“买受人自身原因”，主要是指不动产已经办理了抵押登记、因购房政策限制不能办理过户登记和买受人故意不办理过户登记的情形，此处明确将“不动产已经办理抵押登记”作为排除买受人阻却执行的一种情形，也体现了抵押权的优先基本属性。4．张马山提供的夏双付的《情况说明》，来源不清，没有第三人夏双付的签字或指印予以确认，且夏双付从案件开始至今不知去向，不具有证明的效力。《收款收据》与《商品房买卖合同》只能证明张马山购买了涉案房屋，且是在设定抵押权之后购买的事实。2019年4月5日康县子寅房地产开发有限公司（以下简称子寅公司）出具的《证明》，属于（2017）甘12民初63号判决书生效之后，进入执行阶段出具的，而此时房产公司的负责人已经无法找到，来源明显不合法，且不能对抗已经办理抵押登记的效力。《整改通知》证明了涉案房屋至今没有竣工验收，不具备交付条件，与2019年4月5日的房产公司出具的《证明》相互矛盾。
被上诉人辩称 张马山辩称，1．陇南市中级人民法院（2019）甘12民初43号民事判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。2．案涉不动产抵押手续真实性存疑。在庭审过程中，康县农商行向法庭提交的记载有“夏双付”签名的书证，其签名有四种字体，足以证明该系列书证真实性存疑。另外，张马山向法庭提交了“夏双付情况说明”，证明涉案房屋与夏双付无关联性，进一步证明康县农商行向法庭提交的抵押手续真实性存疑。再根据本案事实，案涉不动产到现在都没有交清土地出让金，土地手续尚不完备，因此，不可能在2013年就办理不动产抵押贷款的手续。3．根据本案事实涉及的相关法律规定，康县农商行无法获得现实抵押权。案涉不动产山水新城3号楼，2013年仅仅处于建设阶段，即使办理了在建房屋的抵押权预告登记，根据《中华人民共和国物权法》和最高人民法院指导案例（2014第9期），该登记也并未使康县农商行获得现实的抵押权，而仅仅是房屋建成交付后借款人康县农商行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全（区别于优先受偿权）。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成。因此，康县农商行不能对该房屋实现抵押权。4．根据相关法律规定，本案中抵押人主体不适格，康县农商行办理的《在建工程他项权证》应属无效。《城市房地产抵押管理办法》第三条规定，本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。而在本案中，抵押人为自然人，并不是涉案房产的开发公司。其抵押贷款，也不是为了取得在建工程继续建造资金的贷款，未投入到在建工程当中去。因此，本案中抵押人主体不适格，康县农商行办理的《在建工程他项权证》应属无效。5．张马山与子寅公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，并已实际占有涉案不动产。案涉康县城关镇山水新城3号楼2单元404室已由子寅公司出售给张马山，并签订了《商品房买卖合同》，张马山已向该公司交纳了全部房款。另外，在人民法院查封前张马山已实际占有并使用案涉房屋，根据《执行异议和复议规定》第二十八条规定，已排除了人民法院的执行，原审法院也对张马山的异议给予了支持。该房屋未办理过户登记非张马山的原因所致，因此，张马山已合法取得案涉房产。
一审被告辩称 原审第三人夏双付未提交答辩意见。
一审原告诉称 康县农商行向一审法院提出诉讼请求：1．依法撤销（2019）甘12执异9号执行裁定，并对（2019）甘12执15号执行裁定予以继续执行；2．由张马山承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年4月18日，夏双付向康县农村信用合作联社碾坝信用社申请贷款8000000元。2013年7月8日，夏双付与康县农村信用合作联社碾坝信用社签订了个人借款抵押担保合同，合同约定借款金额8000000元，借款期限一年。同时，抵押人夏双付以自己购买的××县、二层、三层、四层总面积2019.6平方米在建工程为抵押，与康县农村信用合作联社碾坝信用社签订了抵押担保合同。2013年7月10日，夏双付和康县农村信用合作联社碾坝信用社在康县房产管理所办理了在建工程抵押预告登记。2013年7月8日，子寅公司向康县信用联社就贷款抵押物出具了说明，载明：“子寅公司所提供的抵押物是原七号楼，因报建原因后变更为山水新城三号楼，故产权登记为变更前的七号楼B座”。2013年7月11日，康县农村信用合作联社碾坝信用社向夏双付发放贷款8000000元。2014年7月1日夏双付归还了借款1000000元后，委托刘小平对剩余的7000000元借款申请展期一年，康县农村信用合作联社碾坝信用社同意夏双付的借款展期申请。同年7月3日抵押人夏双付及其妻子同意将原抵押物继续抵押，并办理了在建工程延期抵押登记，将他项权证书的抵押期限变更为2014年7月8日起至2015年7月8日止。2017年3月8日，中国银行业监督管理委员会甘肃监管局作出的关于康县农商行开业批复，批复决定康县农商行开业的同时，康县农村信用合作联社自行终止，其债权债务由康县农商行承继务。借款到期后，借款人夏双付未能按期归还借款本息。因此成讼。2018年5月11日，陇南市中级人民法院以（2017）甘12民初63号判决书判决，夏双付偿还康县农商行借款本金7000000元以及利息等；若夏双付不能清偿借款本息等，康县农商行以抵押人夏双付位于××县、二层、三层、四层总面积2019.6平方米的在建房屋折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿，折价、拍卖、变卖、价款超过债权总额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人夏双付继续清偿。该判决生效后，夏双付未能履行给付义务。康县农商行申请执行，陇南市中级人民法院于2019年2月26日，作出（2019）甘12执15号执行裁定，查封包括涉案房屋在内的在内的夏双××县、二层、三层、四层总面积2019.6平方米的房屋。2019年3月17日，陇南市中级人民法院查封了夏双付抵押给康县农商行的山水新城××楼、二层、三层、四层总面积2019.6平方米的房屋。执行期间，张马山以案外人身份提出执行异议，向陇南市中级人民法院请求：中止对山水新城3号楼2单元404室房产的执行，并解除查封。2019年4月10日，陇南市中级人民法院审查后作出（2019）甘12执异9号执行裁定，中止对山水新城3号楼2单元404室房产的执行。之后，康县农商行诉至法院。同时查明，2015年8月26日子寅公司与张马山签订《商品房买卖合同》，该合同约定；子寅公司将坐落于××县房屋出售给张马山，价款243232元。同年9月6日，张马山向子寅交付房款现金243232元，子寅公司向张马山交付了涉案房屋。还查明，子寅公司2013年6月13日取得3号楼商品房预售许可证，证号为康预（2013）许字第003号。因山水新城3号楼未办理竣工验收手续，不能办理所有权登记。
一审法院认为 一审法院认为，该案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，张马山是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益是本案核查的核心问题，根据查明的事实，张马山购买的是坐落于××县房屋系子寅公司开发的商品房，张马山购买该房屋时与子寅公司已签订了商品房买卖合同、交纳了全部房款，子寅公司也进行了移交，该商品房虽未经竣工验收，但张马山实际占用该房屋是事实情况，未办理竣工验收手续，致产权无法登记并非因买受人张马山原因所致。陇南市中级人民法院依据《执行异议与复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”作出的（2019）甘12执异9号执行裁定：中止陇南中院（2019）甘12执15号执行裁定中对被执行人夏双付位于××县房屋的执行，符合法律规定。综上所述，张马山因商品房购买行为取得了合法的物权期待，事实清楚、证据充分。张马山享有的物权期待权足以排除康县农商行执行。康县农商行对涉案房屋中止查封提出执行异议之诉，要求撤销执行异议裁定，恢复对涉案房屋的许可执行，不符合法律规定，予以驳回。依照《执行异议与复议规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二项规定，判决：驳回康县农商行的诉讼请求。案件受理费4100元，由康县农商行负担。
二审中，张马山对一审证据补充质证意见：个人贷款申请书证明申请贷款提供的抵押物只有1-3层，不包括诉争的第4层。抵押物属于在建工程，在建工程抵押只能由开发商抵押，抵押应无效。展期是对期限的延展，不是抵押范围的扩大，如扩大抵押物范围，应另行办理抵押登记，通过延期增加的第4层无效。康县农商行针对张马山的补充质证意见亦进行了补充：贷款申请书只证明贷款程序，不能证明结果，刘小平是夏双付的代理人，所以有签字不一致的情况。
张马山代理人提交夏双付的情况说明一份，称子寅公司联系到夏双付，夏双付书写了该情况说明，以快递形式邮寄给张马山代理人，欲证明贷款800万元与夏双付无关，是为子寅公司贷款所出具的形式上的手续。康县农商行质证认为，该证据不具有真实性，不能作为本案证据使用。张马山质证认为对此无异议。因夏双付一审均未到庭参加诉讼，该情况说明的真实性无法确认，本院不予采信。
另查明，案涉房屋在康县房管局备案的仅有夏双付与子寅公司的商品房买卖合同与预告登记材料，没有该房屋产权信息材料。
本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为 本院认为，执行异议之诉实质上是通过审判程序审查案外人对执行标的享有的民事权益能否足以排除强制执行，即比较申请执行人与案外人之间的权利顺位问题，从而得出对执行标的是否能够继续执行的结论。具体到本案中，虽然康县农商行依据生效判决确认的抵押权相对方为夏双付，而张马山依据《房屋买卖合同》享有的权利相对方为子寅公司，与通常情况下抵押人一物二用的情形存在区别，但由于争议标的物系同一房屋，申请执行人康县农商行和案外人均对同一标的物提出了权利主张，因此仍然需要判断康县农商行对案涉房产所享的抵押权与张马山基于房屋买卖对案涉房产享有的权益之间的权利顺位。《执行异议和复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下不动产提出异议的情况，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。本案中，作为执行依据陇南市中级人民法院（2017）甘12民初63号判决，载明的是康县农商行对夏双付的案涉房屋拍卖所得价款享有优先受偿权，但经本院向康县房管局查询，该房屋并未登记在被执行人夏双付名下。同时，子寅公司虽然不是本案被执行人，但其对案涉房屋办理了商品房预售许可证，只是至今未办理竣工验收手续，未办理产权初始登记，故被执行的房产既不在被执行人夏双付名下，也未登记在被执行房地产开企业名下，在此情形下，不符合《执行异议和复议规定》第二十八条与第二十九规定的适用前提，本案不能根据前述规则进行判断，只能根据公平原则，综合本案情况予以判断。
根据本院查明的事实，康县农商行所持他项权证中载明，他项权利种类：抵押，房屋所有权证号：在建工程抵押，房屋所有权人：夏双付。在没有证据证明夏双付取得房地产开发资质的情况下，夏双付通过与子寅公司签订商品房买卖合同购买在建工程，并以个人名义用在建工程办理了抵押登记，系基于合同债权行使了所有权人的物权权能，由于用于抵押的该在建工程既未取得产权，也未经过竣工验收，康县农商行通过登记行为取得的他项权证本身存在不合理情形，执行中也可能存在障碍。而案外人张马山则是在子寅公司取得对案涉商品房预售许可证的情况下，与子寅公司签订了《商品房买卖合同》，子寅公司向张马山出具了收款收据并将房屋交付其实际占有，张马山与子寅公司之间的交易符合房屋买卖合同的基本特征，除办理产权证外，合同义务已实际履行。当前在没有证据证明张马山存在恶意行为的情况下，张马山对案涉房屋享有的权利正当合法。经过对本案相关情况综合分析，本院认为，相比之下张马山的权利优于康县农商行所享有的抵押权，故一审法院认定张马山对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益并无不当，本院予以确认。
综上所述，康县农商行的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不妥但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：本案裁判结果驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由甘肃康县农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。审判人员 审判长 崔 军
审判员 魏万武
审判员 景琛辉
裁判日期 二〇二一年三月三十日
审判辅助人员 书记员 邓 缓
