当事人信息
上诉人（一审原告）：河南中沃实业有限公司，住所地河南省济源市文昌南路339号。
法定代表人：王怀宣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邱林峰，浙江科资律师事务所 律师。
被上诉人（一审被告）：孟州市怀生源饮品有限公司，住所地河南省孟州市西虢镇寺上新村。
法定代表人：李鸿雁，该公司经理。
委托诉讼代理人：霍跟明，河南孟洲律师事务所 律师。
一审被告：繁昌县新百达华亿超市加盟店，经营场所安徽省繁昌县荻港镇黄山路华亿广场。
经营者：张辉。
审理经过 上诉人河南中沃实业有限公司（以下简称中沃公司）因与孟州市怀生源饮品有限公司（以下简称怀生源公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2020）豫08知民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月11日公开开庭进行了审理。中沃公司的委托诉讼代理人邱林峰，怀生源公司的法定代表人李鸿雁、委托诉讼代理人霍跟明到庭参加诉讼。一审被告繁昌县新百达华亿超市加盟店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人诉称 中沃公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判支持中沃公司要求怀生源公司赔偿200万元的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由怀生源公司承担。事实与理由：1.涉案侵权产品销售数量大。中沃公司依据相关证据计算，证明怀生源公司在网络平台非法所的额为3298215元。（2020）浙杭东证字第38375号公证书显示,截止2020年7月27日,拼多多平台店铺名称为“二当家”的店铺（经营者为孟州市张志永副食店）,销售涉案被控侵权产品,销售价格为24.78元-40元不等,销售数量为10万+件,拼多多销售最多显示10万+,即超过10万不再显示具体的数量,后期通过评价数与销售量的比值可以计算其实际销售数量。中沃公司提供的（2020）浙杭东证字第1465号公证书截取了销量较高的拼多多平台相同或相似产品的销售和评价数据,显示销售数量和评价数量的比值约为3.25。根据该公证书截取的2020年11月25日“二当家”的店铺的评价数为8.3万,如此可以计算出其大致的实际销售数量为:8.3万×3.25=26.975万件。（2020）浙杭东证字第38376号公证书显示,截止2020年7月28日,拼多多平台店铺名称为“兵盈冲饮官方旗舰店”的店铺（经营者为怀生源公司）,销售涉案被控侵权产品,销售价格为23.74元-27.91元不等，销售数量为7.4万件。（2020）浙杭东证字第38377号公证书显示,截止2020年7月28日,拼多多平台店铺名称为“隽飞食品”的店铺（经营者为莱州艾莉商贸有限责任公司）,销售涉案被控侵权产品,销售价格为24.78元-32元不等,销售数量为1.2万件。（2020）浙杭东证字第38378号公证书显示,截止2020年7月31日,拼多多平台店铺名称为“味乐奇食品专营店”的店铺销售涉案被控侵权产品,该店有四个销售链接,第一个链接销售价格为26.91元-39.9元不等,销售数量为1万件;第二个链接销售价格为29.9元-45.98元不等,销售数量为4953件;第三个链接销售价格为26.99元-39.98元不等,销售数量为2063件;第四个链接销售价格为29.9元-40.9元不等,销售数量为1988件。（2020）浙杭东证字第38378号公证书显示,截止2020年7月28日,淘宝平台店铺名称为“阿生零食铺”（经营者为西安市碑林区广生阁服装店）的店铺销售涉案被控侵权产品,销售价格为26.91,月销售数量为1571件,总销售数为2288件,评价数为377。结合上述数据,中沃公司取得公证的销量较高的商家在网络销售总数量为439762件,金额达到10996253.66元。其中怀生源公司自行销售的数量为108887件,金额为2743721.3元。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定,侵权商品销售量为439762件,中沃公司的单位利润每瓶约为0.5元,每件15瓶约为7.5元,以此计算怀生源公司的侵权获利为439762×7.5=3298215元,远高于中沃公司200万的索赔请求。2.一审判决未依据怀生源公司侵权违法所得确定赔偿数额，而是采用法定赔偿方式，适用法律错误。3.一审判决对于怀生源公司被行政机关采取强制措施查处后仍继续生产销售的恶意侵权未予置评，属于事实认定和法律适用错误。
被上诉人辩称 怀生源公司辩称，一审判决赔偿金额适当。1.中沃公司计算的怀生源公司销售数量及利润、获利数额均是其单方估计，网络显示的销售数量不真实，不应当采信。涉案产品“体力能量”是怀生源公司生产的产品之一。中沃公司依据销售数量和评价数量的比值约3.25来推算实际销售数量，没有依据。按照每瓶利润0.5元来计算怀生源公司的获利，更是虚高，怀生源公司每瓶毛利润只有0.03-0.04元。2.怀生源公司没有恶意侵权行为。案外人的“体动能量”商标已经获准注册，“体力能量”商标是否侵权尚存争议。孟州市市场监管局2020年6月封存部分产品后，并没有认定构成侵权，也没有处罚，一审判决后，孟州市市场监管局才做出处罚决定，怀生源公司已经停止了生产。请求依法驳回上诉，维持原判。
一审原告诉称 中沃公司向一审法院起诉请求：1.判令怀生源公司立即停止生产销售、华亿超市立即停止销售侵害中沃公司商标专用权的商品的行为；2.怀生源公司立即停止生产销售、华亿超市立即停止销售侵犯中沃公司有一定影响的产品包装、装潢的不正当竞争行为；3.怀生源公司承担中沃公司经济损失、合理费用共计200万元，华亿超市在3万的范围内承担连带责任；4.怀生源公司和华亿超市承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明 一审法院认定事实：中沃公司成立于2001年1月12日，类型为有限责任公司，法定代表人王怀宣，经营范围为饮料生产销售、食品用塑料包装容器工具制品生产销售、从事货物及技术的进出口业务、互联网平台服务、企业营销策划服务。
2012年5月7日，河南中沃饮料有限公司经核准注册第9359451号“
”商标，有效期自2012年5月7日至2022年5月6日，该商标核定使用于第32类商品,即:啤酒、水（饮料）、矿泉水、无酒精果汁饮料、苏打水、无酒精饮料、植物饮料、果子晶、饮料制剂、绿豆饮料。2012年11月12日,上述商标注册人名义变更为中沃公司。
2014年3月21日，中沃公司经核准注册第11620140号“
”商标，有效期自2014年3月21日至2024年3月20日，该商标核定使用于第32类商品,即:啤酒、水（饮料）、无酒精果汁饮料、苏打水、无酒精饮料、植物饮料、饮料制作配料、矿泉水（饮料）、无酒精的开胃酒、汽水。
2017年10月14日，中沃公司经核准注册第18866042号“体质能量”商标，有效期自2017年10月14日至2027年10月13日，该商标核定使用于第32类商品,即:啤酒、无酒精果汁饮料、苏打水、水（饮料）、矿泉水（饮料）、无酒精饮料、植物饮料、汽水、豆汁、饮料制作配料。
2016年-2019年，中沃公司先后在中央电视台、湖南卫视、浙江卫视、东方卫视等媒体进行广告宣传，其中2017年的广告宣传费用为92815102.69元。自2015年8月至今，中沃公司一直赞助中国国家男篮。此外，从2016年至今，中沃公司邀请知名艺人佟大为对其产品进行代言。2017年10月31日，国家工商行政管理总局商标局认定中沃公司第9359451号“
”商标为驰名商标。中沃公司提交的销售合同显示,其产品在全国多地进行销售。
2019年7月23日,在公证人员的监督下,枣庄威盾知识产权代理有限公司委托代理人万亚博来到安徽省芜湖市繁昌县××广场××店内,万亚博现场购买两瓶饮料，其中一瓶为“体力能量”饮料（产品信息如下，产品名称：体力能量风味饮料，制造商：怀生源公司，地址：孟州市××镇××村工业园，产地：河南省焦作市）。公证人员对购买现场及店铺外观进行了拍照,对取得的物品进行了封存。山东省枣庄市鲁南公证处对上述过程出具（2019）鲁枣庄鲁南证民字第2938号公证书予以确认。除此以外，中沃公司还提供六份公证书，分别记述在拼多多网站以及淘宝网站取得怀生源公司“体力能量”饮料的过程。
一审庭审中，在当事人见证下法院对（2020）浙杭东证字第38375号公证书封存的侵权产品拆封进行比对。被控侵权产品为“体力能量”饮料，其外包装瓶整体分为瓶盖、瓶体和瓶贴三部分。其中，瓶盖呈黑色圆形形状。瓶体大致呈圆柱形,瓶体中部设置有直径比瓶体略小的腰线,腰线上部的瓶体表面由连续排列的六边形构成类似足球球面的形状。瓶贴整体背景为黑色，瓶贴正面上部有三个持球呈运动形态的红色人物图案，中部有醒目文字“体力能量”及“ENERGYDRINK”等内容,“体力能量”字样的两侧分别有一个红色持球人物图形，中下部有文字“牛磺酸风味饮料”文字；瓶贴后面显著位置有NBA球星人物形象；瓶贴一侧印有“兵盈文字及字母”注册商标标识，并注明生产商怀生源公司的名称及地址、电话等相关信息。
中沃公司主张权利的饮料瓶产品为“体质能量”饮料，该产品外包装瓶瓶盖、瓶体形状以及瓶贴背景色彩与被控侵权产品基本相同，不同部分主要体现在瓶贴部分的印刷文字及图案方面，具体如下：中沃公司产品瓶贴正面上部有三个并列红色奔跑者剪影图案,红色奔跑者图案下方有中沃文字及图形标识，瓶贴中部有醒目文字“体质能量”,其中“量”字的头部有红色闪电图形；瓶贴正面中下部有文字“牛磺酸强化.体质能量维生素饮料”文字；瓶贴后面显著位置有中国篮球队队员群体形象；瓶贴一侧印有“中国国家男篮官方赞助商”标识，并注明生产商中沃公司的名称及地址等相关信息，瓶贴另一侧印有“开盖有礼一元换购”有奖销售活动方案。
一审法院另查明，怀生源公司成立于2011年1月12日，类型为有限责任公司，法定代表人李鸿雁，经营范围为饮料[碳酸饮料（汽水）类、茶饮料类、其他饮料类]生产与销售。2011年9月14日，李鸿雁经核准注册第8601646号“兵盈”文字及字母组合商标,有效期自2011年9月14日至2021年9月13日，该商标核定使用于第32类商品:无酒精果汁、不含酒精的果汁饮料、果茶（不含酒精）、植物饮料、纯净水（饮料）、无酒精水果混合饮料、苏打水、汽水、豆类饮料、水（饮料）。2020年6月18日，怀生源公司的“兵盈体力能量”产品涉嫌侵犯他人注册商标专用权，被孟州市市场监督管理局查封相关产品。
华亿超市成立于2015年12月8日，类型为个体工商户，经营者张辉，经营范围为预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）零售、保健食品、卷烟等。
一审法院认为 一审法院认为，本案件的争议焦点是：1.怀生源公司和华亿超市的行为是否侵犯了中沃公司涉案注册商标专用权以及是否构成不正当竞争；2.如果构成侵权，怀生源公司和华亿超市应如何承担相应的法律责任。
一、关于商标侵权的问题。中沃公司依法享有第9359451号“
”商标、第11620140号“
”商标以及第18866042号“体质能量”商标专用权，且上述商标权均在有效期内，中沃公司对上述注册商标享有的合法权利应当受到法律保护，任何个人或单位不得侵犯。
首先，将被控侵权产品瓶贴正面标注的三个持球呈运动形态的红色人物图案以及“体力能量”字样结合在一起与中沃公司的第11620140号“
”商标相比，虽然图案部分存在人物运动形态的差别，文字部分存在一个字的差别，但以一般消费者的注意力而言，二者构成近似。其次，将被控侵权产品瓶贴正面中部标注的“体力能量”字样与中沃公司第18866042号“体质能量”商标相比，二者仅存在一个字的细微差别，以一般的消费者的注意力不易识别，二者亦构成近似。被控侵权产品与中沃公司主张权利的产品为相同产品，在消费对象、销售渠道、用途方面基本一致，被控侵权产品上标注三个持球呈运动形态的红色人物图案以及“体力能量”的字样，易使相关公众对该产品的来源产生混淆或者误认为其与中沃公司有特定的联系，故被控侵权产品侵犯了中沃公司的第11620140号“
”、第18866042号“体质能量”注册商标专用权。中沃公司还主张被控侵权产品亦侵犯了其第9359451号“
”商标，但被控侵权产品上并未使用中沃字样及图形，因此从本案现有证据来看，不足以支撑中沃公司的该项主张，故一审法院对其该项主张不予支持。
怀生源公司辩称被控侵权产品上使用有“兵盈”商标，因此不构成侵权。一审法院认为，被控侵权产品上使用的“兵盈”文字及字母标识仅仅位于瓶贴的侧面且字体较小，与被控侵权产品上使用的侵权标识相比，不能起到标识产品来源的作用。因此，对怀生源公司的该项辩解理由，一审法院不予采纳。
二、关于不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。中沃公司的“体质能量”饮料产品广告费用投入高，宣传力度大，产品销量大，已在国内具有了较高的商品声誉，因此，中沃公司的“体质能量”饮料产品应为有一定影响的商品。此外，中沃公司的“体质能量”饮料产品在瓶子造型、瓶贴图案、色彩、文字及其排列组合上创意独特，色彩鲜明，给人以深刻的视觉印象，具有区别商品来源的显著特征，符合有一定影响的商品包装、装潢的构成要件。综上，中沃公司的“体质能量”饮料产品的包装、装潢应为有一定影响的商品包装、装潢。
本案中，被控侵权产品“体力能量”饮料产品与中沃公司“体质能量”饮料产品的包装、装潢相比较，无论从整体的构造、颜色搭配、瓶子的形状、瓶盖的颜色、瓶子细节部分的处理、瓶贴内容及元素，在隔离的状态下，公众施以一般的注意力，无论是从整体还是从局部观察，两者在视觉上均相近似。被控侵权的“体力能量”饮料使用与中沃公司“体质能量”饮料近似的包装、装潢，主观上存在借助中沃公司产品特有的影响力的故意，客观上使消费者对商品的来源产生混淆，消费者会误认为被控侵权产品源于中沃公司，或与中沃公司存在某种特定联系，对中沃公司构成了不正当竞争。
三、关于责任承担的问题。怀生源公司侵犯了中沃公司的第11620140号“
”、第18866042号“体质能量”注册商标专用权并构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。中沃公司所举证据不能证明其损失及怀生源公司的获利情况，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，一审法院综合考虑中沃公司产品的知名度、为诉讼所支出的必要费用，怀生源公司的经营规模、侵权范围、侵权行为持续的时间及被行政机关查处等因素，酌情确定怀生源公司赔偿中沃公司包含合理维权费用在内的经济损失共计人民币150000元。华亿超市在本案中未提供证据证明所销售的被控侵权产品有合法来源，故华亿超市亦应承担停止侵权、赔偿损失的责任，至于其赔偿数额，一审法院酌定华亿超市对怀生源公司赔偿数额中的3000元承担连带责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条、第六十四条第二款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、怀生源公司、繁昌县新百达华亿超市加盟店于判决生效之日起立即停止侵犯中沃公司第11620140号“
”、第18866042号“体质能量”注册商标专用权的行为，即立即停止生产、销售侵犯中沃公司上述注册商标专用权的产品；二、怀生源公司、繁昌县新百达华亿超市加盟店于判决生效之日起立即停止对中沃公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售与中沃公司“体质能量”饮料产品包装、装潢相近似的“体力能量”饮料产品；三、怀生源公司于判决生效之日起十日内赔偿中沃公司经济损失及合理维权费用共计150000元，繁昌县新百达华亿超市加盟店对上述款项中的3000元承担连带责任；四、驳回中沃公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，由中沃公司负担10000元，怀生源公司负担12800元。
本院查明 本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为 本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否适当。中沃公司为了证明怀生源公司的侵权获利巨大，提交了六份公证书，但该公证书仅能证明怀生源公司销售被控侵权商品的数量、价格，无法计算怀生源公司的获利情况。中沃公司主张依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，按照中沃公司的商品的单位利润计算怀生源公司的侵权所获得利益，但未提交中沃公司商品的单位利润的证据，本院对此不予支持。怀生源公司辩称拼多多、淘宝等网络平台记载的销售数量不真实，但未举证予以推翻，本院对怀生源公司的该辩解意见亦不予采信。一审法院在中沃公司未充分举证证明其因怀生源公司侵权所受的实际损失、怀生源公司因侵权所获得的利益及权利人涉案注册商标许可使用费的情况下，适用法定赔偿并无不当，本院予以确认。关于中沃公司上诉主张的一审判决赔偿金额过低的问题，综合考虑中沃公司产品的知名度、为维权所支出的合理费用，及怀生源公司被控侵权商品的销售数量等因素，一审判决确定的赔偿数额不足以弥补中沃公司的经济损失，故本院酌定变更怀生源公司的赔偿金额为300000元。关于中沃公司上诉主张的本案应适用惩罚性赔偿的问题，因其在一审中未提出该项请求，本院二审对此不予审理，中沃公司可以另行起诉。
综上所述，中沃公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但实体处理欠妥，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：本案裁判结果 一、维持河南省焦作市中级人民法院（2020）豫08知民初172号民事判决第一项、第二项；
二、撤销河南省焦作市中级人民法院（2020）豫08知民初172号民事判决第四项；
三、变更河南省焦作市中级人民法院（2020）豫08知民初172号民事判决第三项为：孟州市怀生源饮品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿河南中沃实业有限公司经济损失及合理维权费用共计300000元，繁昌县新百达华亿超市加盟店对上述款项中的3000元承担连带责任；
四、驳回河南中沃实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，由河南中沃实业有限公司负担10000元，孟州市怀生源饮品有限公司负担12800元；二审案件受理费21450元，由河南中沃实业有限公司负担15000元，孟州市怀生源饮品有限公司负担6450元。
本判决为终审判决。
