当事人信息
上诉人（原审被告）：李步同，男，****年**月**日出生，汉族，住安徽省砀山县。
委托诉讼代理人：武发支，安徽黄淮律师事务所 律师。
上诉人（原审被告）：砀山县荣祥果蔬冷藏有限公司，住所地安徽省砀山县砀城镇西南门行政村黄杜庄组，统一社会信用代码91341321MA2NDAM690。
法定代表人：权德海，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈磊，北京市卓智律师事务所 律师。
被上诉人（原审原告）：王锋光，男，****年**月**日出生，汉族，住安徽省砀山县。
委托诉讼代理人：杜法良，安徽梨苑律师事务所 律师。
被上诉人（原审被告）：谢培领，男，****年**月**日出生，汉族，住安徽省砀山县铁新区。
委托诉讼代理人：贾东锋，安徽贾东锋律师事务所 律师。
审理经过 上诉人李步同、砀山县荣祥果蔬冷藏有限公司（以下简称荣祥公司）因与被上诉人王锋光、谢培领提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2021）皖1321民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称 李步同上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回王锋光对李步同诉讼请求。2．由王锋光、谢培领、荣祥公司承担一切诉讼费用。事实和理由：1．一审认定其与王锋光存在雇佣关系错误。荣祥公司仓库实际由谢培领承建，谢培领是工程实际施工人。王锋光受伤后，谢培领主动垫付医疗费5万余元，王锋光与谢培领存在雇佣关系。荣祥公司提供的《钢结构承包合同》系事故发生后补签，签订原因系因王锋光受伤后谢培领不再继续施工，荣祥公司找到蒋思海继续施工，其代蒋思海签订该份合同，合同仅针对剩余未完成部分，并非针对整个钢结构工程。王锋光及证人均证明系跟谢培领做工，结合谢培领垫付医疗费事实，足以证明谢培领为实际施工人。2．王锋光作为成年人，在没有任何安全防护措施及必要的技术情况下，跟谢培领做工，具有一定过错，应承担大部分责任。3．王锋光身体内固定未取出，尚需二次手术，内固定存在影响伤残等级评定，一审法院向鉴定所发函求证，本身程序违法。4．民法典实施以后，人身损害赔偿司法解释也进行了修改，一审法院适用已废止的原司法解释条文，属适用法律错误。
被上诉人辩称 王锋光辩称，1．谢培领打电话说老板让他找人，说荣祥公司有活，谢培领通知其过去。李步同在下面指挥，中午吃饭也是李步同拿钱带着去，其认为老板是李步同。事故发生后，谢培领作为王锋光的工友并有亲戚关系，在情况紧急下替王锋光垫付2万元的医药费，并非5万多。2．李步同认可补签合同的真实性，视为李步同认可其为本案所涉工程项目的承揽人和实际施工人。一审中李步同陈述，焊工工人的工资是由李步同亲自发放，案发当天李步同也在现场。2020年12月28日，整个工程已经竣工几个月，若李步同不是实际承揽人和实际施工人，不可能承担重大的风险签署合同。3．一审对王锋光自身过错责任已经做出界定，司法鉴定所出具的鉴定意见严格按照法定程序和科学的技术手段，依据正确的标准得出结论，没有规定或者是技术标准设定不取内固定不能做伤残等级鉴定，只要内固定不影响关节功能，在没有取内固定的情况做出的鉴定结论应该予以认可。
荣祥公司辩称，1．王锋光系谢培领直接雇佣，一审中王锋光的陈述等证据，能够证实。谢培领和王锋光是亲戚关系，王锋光对雇佣关系的做了不实陈述，李步同关于王锋光系由谢培领直接雇佣上诉理由系事实，但李步同否定了从荣祥公司直接承揽案涉施工的事实不客观，该主张不能成立。2．认可李步同上诉意见中王锋光本人应该承担大部分责任，一审判决认定20%责任过低。3．认可李步同上诉理由中关于鉴定程序违法的理由，伤残等级评定应待治疗终结。4．李步同当庭补充关于法律适用错误的理由，荣祥公司予以认可。
谢培领辩称，对李步同的上诉理由，不予认可。荣祥公司法定代表人权德海与李步同签订钢结构承包合同，从而证实了双方的关系为建设工程施工合同关系，荣祥公司为涉案工程发包人，李步同为承包人，李步同因施工需要让谢培领召集部分工人并在地面指挥施工，工资由李步同微信转账给谢培领代发工资。故李步同与王锋光之间形成雇佣关系，李步同为王锋光的雇主。
荣祥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王锋光对其诉讼请求。事实与理由：1．其与李步同之间系加工承揽关系，荣祥公司提供钢材，李步同带领工人搭设并交付搭设成品，符合加工承揽关系的全部要件。2．荣祥公司建造的系钢材料棚子，根据建筑法律规定，自建两层（含两层）以下的房屋，施工方不需要资质，荣祥公司将一层棚子交由李步同搭设，不存在选任过错，不应承担过错责任。因案涉棚子搭设不属于“安全生产”过程，系加工承揽人自行制作过程，两者不应混为一谈，一审判决其承担连带责任适用法律错误。3．王锋光因本人疏忽大意、重大过失导致摔伤，应承担主要责任，一审判决其自行承担20%比例畸低。4．王锋光雇主为谢培领，案涉棚子搭设由李步同转包给谢培领实施。5．王锋光伤残鉴定时内固定在位，治疗尚未结束，还需进行内固定取出术，故伤残赔偿金及抚慰金不应支持。
王锋光辩称，1．本案建设施工项目不是抢险救灾及其他临时性建筑或农民自建基层住宅的建筑活动，荣祥公司作为经营单位建设的大型钢结构经营性质厂房合同约定面积是938平方，垂直高度是六米，该项目的不能排除建筑法的适用，根据建筑法第14条、第36条的规定，荣祥公司具有不可推卸的法律责任。2．针对荣祥公司第二、三、四项上诉请求，同针对李步同答辩意见。荣祥公司提交的《钢结构承包合同》第六条明确约定甲方的责任包括负责现场协调配合管理、监督、检查工程质量、安全文明生产。本案事故发生时荣祥公司没有按照合同约定尽到应尽义务和责任，也是本案事故发生的直接原因之一，荣祥公司不仅存在选任过错也存在不尽合同义务的过错，应与李步同承担连带责任。
谢培领辩称，荣祥公司一、二、四项上诉理由与谢培领无关，不予答辩，针对其上诉理由第三项答辩意见同其针对李步同的答辩意见。
一审被告辩称 李步同辩称,1．认可荣祥公司上诉理由第二项、第四项。2．对荣祥公司上诉理由第一项认定李步同和荣祥公司存在承揽关系不认可。李步同仅为介绍人，谢培领两次庭审均未到庭，刻意回避法庭质询。王锋光一审中并没有明确说李步同是老板，二审答辩称李步同现场指挥带人吃饭，违反禁止言原则。荣祥公司与谢培领之间存在承揽关系，与王锋光之间存在劳务关系。3．荣祥公司称是李步同带领雇工施工不属实，李步同作为中间介绍人，谢培领雇佣王锋光参与施工，并不存在将案涉工程转包他人的事实，补签合同是荣祥公司为了逃避责任。
一审原告诉称 王锋光向一审法院起诉请求：1．判令李步同、荣祥公司、谢培领共同赔偿王锋光医疗费用（330＋105＋18+581+5159.44）+52677.27+1833.8=60,704元，住院伙食补助费23×100=2,300元，残疾赔偿金37540×6（1+20%）=270,288元；精神抚慰金5000×3（1+20%）=18,000元，误工费63074/365×180=31,104元；护理费49472/365×90=12,198元；营养费50×90=4,500元，交通费6,000元，复印费56元，鉴定费2,860元，后续治疗费30,000元，以上各项合计438,010元，李步同、荣祥公司、谢培领向王锋光承担连带赔偿责任。2.本案一切诉讼费用由李步同、荣祥公司、谢培领共同承担。
一审法院查明 一审法院认定事实：荣祥公司欲建冷库钢结构仓库，经蒋思海介绍，荣祥公司将钢结构仓库场棚约800平方米交由李步同承建。李步同因施工需要工人，经朋友席松介绍，李步同找到谢培领，让其帮助找来一些工人进行施工，王锋光便是由谢培领喊来施工的工人之一。施工过程中，李步同在地面负责指挥施工，工资由李步同微信转账给谢培领（因谢培领有其他工人的微信），再由谢培领发放给工人。2020年5月19日，王锋光在施工时从钢结构屋顶斜面坠落，当日被送往徐州医科大学附属医院接受治疗，王锋光在该院住院治疗2天，共支出医疗费6,194.6元（1,035.16元+5＋159.44元）。诊断为：多发性外伤；骨盆骨折、髋臼骨折、颈椎骨折、胸椎骨折、肋骨骨折、腰椎骨骨折、气胸、胸腔积液。后于2020年5月22日至2020年6月4日转院至安徽省立医院继续住院治疗13天，支出医疗费52,677.27元；2020年6月7日至2020年6月12日，王锋光在砀山远大医院住院5天，支出医疗费1,833.8元，本次入院诊断：右侧髋臼骨折、颈椎骨折术后、急性胃粘膜病变，出院诊断：右侧髋臼骨折、颈椎骨折术后、急性胃粘膜病变，住院经过为：1、完善相关检查；2、给予抗炎、护胃等对症治疗。2020年12月14日，菏泽单县中心医院司法鉴定所接收安徽梨苑律师事务所委托，对王锋光的伤残情况出具司法鉴定意见：1、被鉴定人王锋光之损伤，致三个以上椎体骨折，经手术治疗后，构成八级伤残。2、被鉴定人王锋光之损伤，致骨盆两处以上骨折或者粉碎性骨折，畸形愈合，构成十级伤残。3、误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日。4、后续治疗费共需人民币3万元。王锋光支付鉴定费2,860元。2020年12月28日，荣祥公司法定代表人（发包方）权德海与李步同（承包方）补签了《钢结构承包合同》。
诉讼中，李步同、荣祥公司、谢培领对王锋光的伤残鉴定结论提出异议，认为内固定尚未取出所作的鉴定不合法。2021年3月5日，一审法院就王锋光伤残鉴定时机是否适当、内固定未取出是否影响伤残等级评定的问题，向菏泽单县中心医院司法鉴定所发函咨询，2021年3月10日该所函复：“1、被鉴定人王锋光之损伤，未涉及到《人体损伤致残程度分级》标准、附则6.3之规定四肢大关节范畴，无需待内固定物取出再行伤残等级评定，王锋光进行伤残鉴定的时机适当且内固定未取出不影响伤残等级评定；2、该损伤日期为2020年5月22日，鉴定日期为2020年12月14日，鉴定时限已期满，鉴定时机适当；综上所述，内固定物未取出不影响王锋光伤残等级评定，鉴定时机适当。”
另查明，李步同无承建钢结构建筑的资质，王锋光发生事故时，亦没有采取安全防护措施。2019年度安徽省建筑业就业人员平均工资为63,074元，居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资为49,472元，城镇居民人均可支配收入为37,540元。
一审法院认为 一审法院认为，归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、王锋光与谁形成雇佣关系，其遭受的人身损害应由谁承担赔偿责任，责任应如何划分；二、王锋光的伤残鉴定是否时机成熟，鉴定结论能否作为赔偿依据。
关于焦点一，王锋光与谁形成雇佣关系。荣祥公司法定代表人权德海与李步同签订《钢结构承包合同》的行为，系代表荣祥公司的职务行为，故荣祥公司与李步同之间成立建设工程施工合同关系，荣祥公司为案涉工程发包人，李步同为承包人。李步同因施工需要让谢培领召集部分工人，并在地面指挥施工，工资亦由李步同微信转账给谢培领代发（因谢培领有其他工人微信），故李步同与王锋光之间形成雇佣关系，李步同为王锋光的雇主。李步同辩称王锋光系谢培领找来的，其与王锋光不存在雇佣关系，与事实不符，一审未予采信。
关于责任划分，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”。《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定:“……建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”本案中，王锋光在从事雇佣活动中遭受人身损害，李步同作为雇主既无承建钢结构工程资质，也未在施工过程中对工人采取安全防护措施，以致发生安全生产事故，应承担主要赔偿责任。案涉工程属于荣祥公司经营性质的仓库（中间高度六米左右），根据上述规定，荣祥公司应将案涉工程发包给具有相应资质条件的承包单位，荣祥公司知道或者应当知道李步同没有承建钢结构工程的资质，仍然将案涉工程发包给李步同，荣祥公司依法应与李步同承担连带责任；荣祥公司辩称案涉工程属于农村自建两层（含两层）以下房屋、承建方不需要资质，与事实和法律规定不符，一审未予采纳。王锋光作为建筑工人应意识到高空作业的风险，其在施工时没有采取安全防护措施，没有尽到谨慎施工的安全注意义务，其自身亦应承担一定的责任。根据本案的实际情况，酌情确定王锋光承担自身损失的20%，李步同承担王锋光损失的80%，荣祥公司承担连带责任。
关于焦点二，对于王锋光的伤残等级和“三期”的评定，荣祥公司、李步同、谢培领以王锋光的伤残鉴定时机不适当、内固定未取出为由主张鉴定程序不合法，对此菏泽单县中心医院司法鉴定所复函称，内固定物未取出不影响王锋光伤残等级评定，鉴定时机适当（理由详见前述复函）。菏泽单县中心医院司法鉴定所作为具备相关鉴定资格的鉴定机构，其就李步同、荣祥公司、谢培领提出的问题已进行了回复，谢培领对该回复无异议，荣祥公司、李步同虽然不认可复函内容，但并未提出证据证明上述复函内容存在与事实不符或违反法律规定的情形，故对其关于鉴定时机不适当、鉴定结论不能采纳的主张，一审未予以支持。
王锋光的各项损失为：医疗费58,871.87元（6,194.6元+52,677.27元）;误工费31,104.99元（63,074元/365天×180天），王锋光主张31,104元；护理费12,198.58元（49,472元/365天×90天），王锋光主张12,198元；住院伙食补助费450元（30元/天×15天）、营养费为2,700元（30元/天×90天）;王锋光有两处伤残，分别为八级和十级伤残，伤残赔偿金为232,748元[37,540元/年×20年×（30+1）%]；精神损害抚慰金酌定16,000元；鉴定费2,860元；病历复印费56元，以上共计356,987.87元。李步同赔偿王锋光损失80%，即285,590.3元（80%×356987.87），其余20%损失由王锋光自行负担。关于王锋光主张的后续治疗费3万元，因该损失尚未实际发生，可待后续治疗实际发生后另行主张。王锋光于2020年6月7日在砀山远大医院住院治疗系因急性胃粘膜病变引起，王锋光所举证据不能证明此次治疗与本案具有关联性，故对王锋光在该院治疗期间的相关费用，因与本案无关，不予支持。王锋光主张的交通费，因未提供相应证据加以证明，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、李步同于判决生效后十五日内赔偿王锋光各项损失285,590.3元，砀山县荣祥果蔬冷藏有限公司负连带赔偿责任；二、驳回王锋光的其他诉讼请求。案件受理费3,935元，由王锋光负担1,335元，李步同、砀山县荣祥果蔬冷藏有限公司负担2600元。
本院查明 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为 本院认为，归纳诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.菏泽单县中心医院司法鉴定所关于王锋光的伤残鉴定意见能否采纳；2.一审认定的责任主体及责任承担比例是否妥当；3.一审适用法律是否有误。
（一）关于争议焦点1
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。王锋光委托菏泽单县中心医院司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该机构具有鉴定资质，所依据的鉴定材料真实可靠、程序合法；王锋光住院病例及CT报告显示，王锋光因事故造成颈椎骨折、胸椎骨折、腰椎骨折、髋臼骨折等多处骨折。根据《人体损伤致残程度分级》标准5.8.6.2，“三个以上椎体骨折，经手术治疗后”鉴定意见为八级伤残，标准5.10.6.4“骨盆两处以上骨折或者粉碎性骨折，畸形愈合”鉴定意见为十级伤残。至于内固定未取出是否影响伤残评定，鉴定机构已就此作出说明认为王锋光并未涉及四肢大关节范畴，无需待内固定物取出再行伤残等级评定，即该鉴定并非是根据身体受限状况进行评残,而是根据骨折形态进行评残,内固定是否取出并不影响鉴定结果。李步同、荣祥公司虽对该王锋光伤残鉴定结论持有异议，但在鉴定机构已作出明确答复并有事实及评定依据情况下，李步同、荣祥公司无充足理由或证据予以反驳。因此,一审鉴定结论依法应作为本案定案依据。李步同、荣祥公司该节上诉理由，依法不能成立，本院不予支持。
（二）关于争议焦点2
案涉《钢结构承包合同》显示，荣祥公司以每平方米25元价格，工程采取包工方式将荣祥冷库钢结构仓库厂棚约800平方米工程交由李步同承包。合同中就工期、质量、工程验收等内容进行约定，该合同属劳务分包合同，荣祥公司主张其与李步同为承揽关系的主张，不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。《钢结构承包合同》由荣祥公司与李步同签订，工资由李步同自荣祥公司领取后交由谢培领代发等，结合证人证言及当事人陈述，一审认定李步同与王锋光之间形成雇佣关系，李步同为王锋光的雇主，并无不当。李步同不能提供有效证据证明其主张，对其不应承担赔偿责任的上诉意见，本院不予采信。
另，案涉工程为钢结构、经营性质的仓库（中间高度六米左右），并非荣祥公司所主张的自建两层（含两层）以下房屋，故本案应适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定，荣祥公司将案涉工程发包给不具有承建钢结构工程资质的李步同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定，应与李步同承担连带责任。荣祥公司该上诉意见，本院不予支持。一审法院根据本案的实际情况，结合各方过错，酌情王锋光承担损失的20%亦无不当，本院予以维持。
（三）关于争议焦点3
《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。案涉事故发生在2020年5月，王锋光定残并提起本案诉讼系在2020年12月。根据上述法律规定，一审法院适用当时的侵权责任法及人身损害司法解释并无不当。
综上，李步同、荣祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：本案裁判结果驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10400元，由李步同负担5200元，砀山县荣祥果蔬冷藏有限公司负担5200元。
本判决为终审判决。审判人员 审 判 长 周亚丽
审 判 员 刘 柳
审 判 员 曹 志
裁判日期 二〇二一年七月十四日
审判辅助人员 法官助理 王 志
书 记 员 蔡 玲
