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上诉人（原审被告）：吴朝强，男，****年**月**日出生，汉族，住海南省海口市龙华区，现被羁押于海南省万宁市看守所。
委托诉讼代理人：姚顺禹，泰和泰（海口）律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：李清，泰和泰（海口）律师事务所 律师。
被上诉人（原审原告）：艾春利，男，****年**月**日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区。
委托诉讼代理人：李璠，黑龙江博润律师事务所 律师。
原审被告：万宁鑫福源房地产开发有限公司，住所地海南省万宁市南林镇南榆路59号。
法定代表人：龙彩云，该公司执行董事。
原审被告：高中敬，男，****年**月**日出生，汉族，住海南省三亚市商品街社区。
审理经过 上诉人吴朝强因与被上诉人艾春利、原审被告万宁鑫福源房地产开发有限公司（以下简称鑫福源公司）、原审被告高中敬商品房预售合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（以下简称一审法院）（2020）琼9006民初1392号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称 上诉人吴朝强上诉请求：1．撤销一审判决发回重审；2．请求依法判决上诉人吴朝强对鑫福源公司返还房款121600元不承担补充赔偿责任；3．上诉人吴朝强不承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。《民诉法》第十三条：“诚信原则和处分原则民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”第六十五条：“举证期限当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条第一款规定，人民法院在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。一审中“证据一、整改通知书（三份）；证据二、南林76栋违章建筑分类处置建议；证据三、万宁市自然资源和规划局的复函；证据四、关于万宁鑫福源房地产开发有限公司的有关情沉说明；证据五、不良案记录的通告。”一审法院调取的证据。一审法院调取证据后未告知上诉人，导致上诉人未能提出质证意见，丧失诉讼权利，也违反民事权利处分原则。一审法院程序违反民事诉讼法规定，严重损害了上诉人民事处分权。《民诉法》第一百七十条二审裁判第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。所以本案应当发回重审。二、一审判决事实不清。上诉人将已经承担价值约2.2亿房产（含现金）用于退还房款或安置被拆客户，均有证据提交。上诉人出资远大于认缴资本，被上诉人债权得不到实现与上诉人行为不具有因果关系。上诉人承担连带责任不符合事实也不具有法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求撤销一审判决发回重审，被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
另外补充上诉意见：根据公司法解释第十三条最后一款规定，上诉人在此系列案发生时已向一审法院提供2997.44万元不动产作为执行财产，另上诉人通过其他公司即海南鑫福源公司提供儋州领时国际49套房作为拆迁安置，实际上上诉人已经超出其鑫福源公司认缴的600万元资本，所以上诉人实际上已经完全履行出资义务。
被上诉人辩称 被上诉人艾春利辩称，一、关于本案程序问题。被上诉人认为上诉人在超过上诉期后递交的上诉状，2020年11月18日被上诉人就已收到一审法院邮寄的判决书，2020年12月4日被上诉人代理人询问一审法院该判决是否生效，一审法院答复判决已经生效。2020年12月28日被上诉人收到一审法院邮寄的上诉状，并告知系被上诉人未及时邮寄送达回执因此未超期，但我方认为如二审法院查实一审送达程序邮件系本人签收或者代理人代收应视为送达。二、一审程序合法，判决事实认定清楚，适用法律正确。吴朝强向法院提供执行担保不能理解为上诉人提出的公司法司法解释第十三条最后一款规定，不能作为其不承担连带责任的理由。
原审被告鑫福源公司、高中敬未到庭也没有提交书面的意见。
艾春利向一审法院诉讼请求：1．判令鑫福源公司向艾春利退还购房款人民币121600元；2．判令鑫福源公司支付逾期返还购房款的利息暂计12665.65元（利息是以购房款121600元为本金按银行同期贷款年利率4.35％自2017年12月12日起计算至还清购房款121600元之日止，暂计算至2020年4月22日的利息为12665.65元）；3．判令吴朝强对鑫福源公司不能清偿债务部分在未出资600万元范围内承担补充赔偿责任；4．请求判令高中敬对吴朝强承担的义务承担连带责任；5．本案诉讼费用由鑫福源公司、吴朝强、高中敬承担。
一审法院查明 一审法院认定事实：2017年12月6日，艾春利与鑫福源公司签订《房屋买卖合同》。该合同的相关内容约定：鑫福源公司将其建设的在南林农场南林小学对面南林桃源机关小区二期3栋6单元612号房一套（以下简称涉案房屋）销售给艾春利，涉案房屋为期房，房屋建筑面积为38平方米，单价为3200元／平方米，总金额为121600元；分期付款，即于2017年12月6日付定金10000元，剩余房款于2017年12月12日付清111600元；出卖人应当于2018年10月30日将经综合验收合格的房屋交付买受人。该合同第十二条约定：“出卖人保证销售的房屋没有产权纠纷和债权债务纠纷；因出卖人的原因，造成该房屋发生债权纠纷的，由出卖人承担全部责任；如发生拆迁，由出卖人按原价赔付。”合同第六条载明了出卖人指定的收款账户（姓名：陈林太，职务：财务经理，开户行：建行海南省分行万宁市支行兴隆分理处，账号：×××）。《房屋买卖合同》签订后，艾春利依约向鑫福源公司指定的账户支付了全部购房款121600元。鑫福源公司自2017年初开始建设。2018年8月，海南农垦东新农场有限公司就桃园住宅的违建问题向高中敬发出三份《违法（章）建筑责令整改通知书》，责令其对相关的违法（章）建筑立即整改，恢复原貌，否则将联合相关执法部门予以打击，依法收回土地。高中敬予以拒收。2018年11月，桃园住宅的全部建筑楼房（含案涉房屋）因属违法建筑被万宁市人民政府强行拆除。就桃园住宅项目的建设，鑫福源公司未办理过建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，亦未取得过商品房预售许可证。因鑫福源公司无房交付，亦未能向艾春利退还购房款，艾春利遂以鑫福源公司、吴朝强、高中敬为共同被告提起本案诉讼，提出本案诉讼请求。
另查明：鑫福源公司成立于2012年6月1日，为自然人投资控股的有限责任公司，公司成立时的股东为高中敬（出资40％）和吴朝强（出资60％），法定代表人为高中敬（2012年9月18日变更为黄晓琴），高中敬和吴朝强是鑫福源公司发起人。2018年11月21日，该公司的法定代表人变更为龙彩云，其股东变更为高中敬（40％）和龙彩云（60％）。陈林太是该公司的财务经理。公司成立时吴朝强出资的注册资本600万元为认缴，2018年11月21日，吴朝强将其股权转让给龙彩云，龙彩云对该出资的注册资本600万元仍为认缴，高中敬出资的注册资本400万元为认实。
一审法院认为 一审法院认为，本案中，艾春利与鑫福源公司于2017年12月6日签订《房屋买卖合同》，约定卖方（鑫福源公司）于2018年10月30日前向买方（艾春利）交付房屋，所涉及的买卖之房屋为期房。从《房屋买卖合同》约定的内容看，双方所达成的协议内容符合商品房预售合同的特征，故本案应按商品房预售合同的法律关系审理。据此，本案的案由应由立案时确定的房屋买卖合同纠纷变更为商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项的规定，商品房预售应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。另据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，鑫福源公司对涉案的桃园住宅项目未办理取得过商品房预售许可证，依照以上司法解释的规定，其与艾春利所签订的《房屋买卖合同》应认定为无效合同。故该院确认涉案《房屋买卖合同》为无效合同。本案的争议焦点为：一、鑫福源公司是否应向艾春利返还购房款并承担支付利息；二、吴朝强应否对鑫福源公司不能清偿债务部分在未出资600万元范围内承担补充赔偿责任；三、高中敬应否对吴朝强承担的义务承担连带责任。
本院认为 一、关于鑫福源公司是否应向艾春利返还购房款并承担支付利息的问题。第一，《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，如前所述，艾春利与鑫福源公司签订的《房屋买卖合同》为无效合同，鑫福源公司因该合同已收取艾春利购房款121600元，该笔款项依法应由鑫福源公司予以返还。艾春利请求判令鑫福源公司退还已付购房款121600元，其诉讼请求具有事实和法律依据，该院予以支持。第二，关于艾春利主张的利息损失问题。艾春利要求鑫福源公司按银行同期贷款利率4.35％计付其已支付的购房款（121600元）的逾期利息。本院认为，艾春利主张的购房款之利息属艾春利因《房屋买卖合同》无效所造成的损失，应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定予以处理。鑫福源公司未取得商品房预售之许可，却凭其违建房屋与艾春利签订《房屋买卖合同》；艾春利向鑫福源公司购买期房而未尽其谨慎义务，要求鑫福源公司出示商品房预售许可证明，或向相关的政府职能部门询问了解鑫福源公司开发住宅楼房是否具备合法手续并取得预售许可证明，而草率与鑫福源公司签订购房合同并支付购房款。双方的行为对《房屋买卖合同》无效均存在过错。依照《中华人民共和国合同法》上述条款的规定，艾春利与鑫福源公司应当各自承担相应的责任，艾春利的利息损失应由艾春利自行承担。故艾春利请求判令鑫福源公司支付艾春利已付购房款逾期利息的诉讼请求，该院不予支持。
二、关于吴朝强应否对鑫福源公司不能清偿债务部分在未出资600万元范围内承担补充赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“……公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。……”的规定，本案中，吴朝强作为鑫福源公司股东未履行出资义务，依上述法条规定，应在其未出资范围内对鑫福源公司债务不能清偿的部分债务承担补充赔偿责任。故艾春利要求吴朝强对鑫福源公司不能清偿债务部分在未出资600万元范围内承担补充赔偿责任的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。三、关于高中敬应否对吴朝强承担的义务承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第三款“……股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。……”的规定，本案中，高中敬作为鑫福源公司发起人，依上述法条规定，艾春利请求高中敬与吴朝强承担连带责任的，该院应予支持；高中敬承担责任后，可以向吴朝强追偿。故艾春利要求高中敬对吴朝强承担的义务承担连带责任的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。鑫福源公司、吴朝强、高中敬经该院依法传唤，拒不到庭应诉，放弃了答辩、质证等诉讼权利，应承担相应的诉讼后果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、万宁鑫福源房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内向艾春利返还购房款人民币121600元；二、吴朝强对万宁鑫福源房地产开发有限公司上述判项债务不能清偿部分在未出资人民币600万元范围内承担补充赔偿责任；三、高中敬对吴朝强承担的上述判项义务承担连带责任。四、驳回艾春利的其他诉讼请求。本案艾春利已预交案件受理费2985元，由万宁鑫福源房地产开发有限公司、吴朝强、高中敬共同负担。
本院查明 本院二审期间，上诉人吴朝强围绕其上诉请求提交如下证据：证据1《债权转让及债务承继协议》解除协议书，拟证明内容：儋州领时国际49套房为海南鑫福源房地产投资集团有限公司所有。证据2海沃福源置换房源信息表（儋州领时国际49房），拟证明内容：海南鑫福源房地产投资集团有限公司所有的儋州领时国际49套房（价值37128083.17元），已经置换给鑫福源公司万宁南林被拆业主。证据3明细分类账，拟证明内容：海南鑫福源房地产投资集团有限公司向鑫福源公司支付26807057元（由陈王雄代收）。证据4劳动合同（陈王雄），拟证明内容：陈王雄为鑫福源公司会计（职工）。证据5海南中东方旅游投资有限公司股东会决议，拟证明内容：吴朝强提供价值2797.44万元作为鑫福源公司同类债务提供执行财产。
被上诉人艾春利经质证认为，对证据1三性均有异议，该证据并非原件不能证实其记载的内容，且与本案无关。对证据2三性均有异议，1．不能看出该表由谁制作，如为鑫福源公司制作则为其意思自治，无法证明其内容；2．置换房源及信息均不涉及被上诉人，与本案无关。对证据3-4真实性、合法性没有异议，对关联性及证明内容有异议，该证据恰恰证明海南鑫福源公司与鑫福源公司财务混乱，因为明细分类账摘要中记载的陈林太、陈王雄以个人名义借款或代收，不是以鑫福源公司名义经营。说明鑫福源公司财务管理混乱，个人与法人财产混同。对证据5真实性、合法性没有异议，对关联性、证明内容有异议，该股东会决议出自于2020年12月22日，按照被上诉人收到判决及上诉期计算，被上诉人的判决书已经生效，无法证明上诉人想要证明的内容。且提供执行担保并不等同于履行出资义务，存在履行所谓担保义务时的不确定性，应严格使用公司法规定认定上诉人未实际履行出资义务。
本院的认证意见如下：上诉人吴朝强提交的证据1因无原件核对，真实性无法确认，证据2为单方制作，真实性无法确认，且与待证事实缺乏关联性，本院不予确认。证据3-4其证据来源和形式符合法律规定，但与待证事实缺乏关联性，本院不予确认。证据5属于书证，其证据来源和形式符合法律规定，内容真实合法，与待证事实相关联，对本案事实其有证明力，本院予以确认并在卷佐证。
二审中，原审被告鑫福源公司、高中敬均无新证据提交。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审判决认定的事实及采信的证据予以确认。
二审另查明，2020年12月22日，海南中东方旅游投资有限公司股东会决议：同意用公司名下资产总价2797.44万元为鑫福源公司商品房预售合同纠纷系列案件，提供执行担保，担保期为一年；同意吴朝强为鑫福源公司支付海南中东方旅游投资有限公司上述商铺房款提供担保，担保期为180日。
又查明，海南中东方旅游投资有限公司，公司类型有限责任公司，法定代表人：陈昊雷，注册资本4000万元，股东两名：陈昊雷认缴出资额3000万元、实缴出资额600万元；吴朝强认缴出资额1000万元。
再查明，吴朝强在一审判决送达回证签收时间为2020年12月7日，一审法院收到吴朝强上诉状时间为2020年12月18日。
本院认为，本案为商品房预售合同纠纷，围绕上诉人吴朝强的上诉请求和事实理由，结合被上诉人艾春利的答辩意见，确定本案争议的焦点为：1．一审法院审理程序是否违反法律规定；2．上诉人吴朝强是否应对鑫福源公司返还被上诉人购房款不能清偿部分承担补充赔偿责任。
一、关于一审法院审理程序是否违反法律规定的问题。本案中，一审审理期间，吴朝强在万宁市看守所羁押，其已委托吴守勇（吴朝强父亲）作为本案中代理人参加诉讼，一审法院依法向吴朝强送达应诉通知书、举证通知书、诉讼权利义务告知书、开庭传票等材料，吴朝强均已收到。吴朝强及其委托诉讼代理人吴守勇经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利，一审法院依法缺席开庭审理，且在庭审中就依职权调取的五份证据当庭组织质证，一审法院审理程序符合法律规定。吴朝强以一审法院审理程序违法请求撤销一审判决发回重审的理由不能成立，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”的规定，本案经查明，吴朝强签收一审判决送达回证时间为2020年12月7日，一审法院收到吴朝强上诉状时间为2020年12月18日，没有超过上诉期限，符合上述法律规定，艾春利主张吴朝强上诉超过上诉期限的抗辩理由不成立，本院对此不予支持。
二、关于上诉人吴朝强是否应对鑫福源公司返还被上诉人购房款不能清偿部分承担补充赔偿责任的问题。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条和十八条的规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。根据上述法律规定，股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权仍应对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。本案中，吴朝强作为鑫福源公司股东，认缴出资600万元，2018年10月25日将股权转让给龙彩云，一审判决吴朝强在未履行600万元出资义务范围内对不能清偿的涉案债务承担补充赔偿责任，并无不当，本院予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”的规定。在举证责任分配上，原告应尽到初步证明被告股东未足额履行出资义务的举证义务，被告股东对此进行抗辩的，应当提出能够证明足额出资的证据，否则将在未实缴出资范围内承担补充责任。二审时吴朝强提交海南中东方旅游投资有限公司股东会决议同意用公司名下资产总价2797.44万元为鑫福源公司商品房预售合同纠纷系列案件，提供执行担保，但此证据不能证明吴朝强已向鑫福源公司实缴出资，且该执行担保有期限，吴朝强应承担举证不利后果。故，一审法院判决吴朝强对鑫福源公司债务不能清偿部分在未出资范围内承担补充赔偿责任，有事实根据和法律依据，本院应予维持。吴朝强上诉认为其出资远大于认缴资本不应承担补充赔偿责任的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
综上所述，上诉人吴朝强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、一百七十五条规定，判决如下：
本案裁判结果 驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2732元，由上诉人吴朝强负担。
本判决为终审判决。
