当事人信息
上诉人（原审原告）：云霄飞车（北京）餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：孔跃峰，董事长。
委托诉讼代理人：李川，北京允天律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：李科峰，北京允天律师事务所 律师。
被上诉人（原审被告）：失重（北京）餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：张凤来，总经理。
委托诉讼代理人：王菲，北京市京都律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：刘清格，北京市京都律师事务所 律师。
审理经过
上诉人云霄飞车（北京）餐饮管理有限公司（以下简称云霄公司）因与被上诉人失重（北京）餐饮管理有限公司（以下简称失重公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初51036号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人诉称
云霄公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．判令发回重审，或依法改判支持云霄公司的全部诉讼请求。
一审法院查明
事实和理由：一、一审判决对于被诉行为是否构成虚假宣传没有进行评述，属于漏审。二、一审判决认定“云霄公司实际尚未开设过山车餐厅，因此被诉虚假宣传行为未对云霄公司造成直接损害”，上述认定事实不清，使用法律错误，依法应予纠正。三、一审判决认定“云霄公司关于过山车的商誉无法通过知识产权许可协议从海妮麦克公司获得”，属于认定事实错误，依法应予纠正。四、被诉虚假宣传行为对公平市场竞争秩序破坏，对消费者权益损害，已经是现实损害。
失重公司同意一审判决。
一审原告诉称
云霄公司向一审法院起诉请求：1.判令失重公司立即停止涉案虚假宣传行为，并不再进行类似宣传；2.判令失重公司立即在失重公司经营的蓝色港湾店、“失重餐厅”微博、“失重餐厅”微信公众号、全国范围内公开发行的报纸公开发布声明，消除虚假宣传造成的不当影响；3.判令失重公司赔偿云霄公司经济损失281.2949万元，合理支出18.7051万元，以上共计300万元。
一审法院经审理查明：
一、云霄公司与失重公司成立及经营的相关事实
云霄公司成立于2018年11月22日，经营范围包括餐饮管理、企业管理、酒店管理等。海妮麦克公司总部位于德国纽伦堡，经营范围包括餐厅经营。自2007年起，海妮麦克公司或经其授权的公司先后在德国、科威特、阿联酋、俄罗斯、奥地利、英国等地开设了过山车餐厅。
2006年12月11日，海妮麦克公司申请名称为“餐馆服务系统”的发明权利，专利号ZL200680037518.6，授权公告日2012年6月13日。2018年12月6日，海妮麦克公司与云霄公司签订专利实施许可协议，海妮麦克公司授权云霄公司独占实施上述专利以及以云霄公司名义起诉侵犯专利权的任何第三方的权利，许可期限自协议签订之日起至2026年12月10日。使用费率为云霄公司从海妮麦克公司购买专利设备费用及云霄公司餐厅营业额3%。
2018年12月16日，海妮麦克公司与云霄公司签订许可协议，约定海妮麦克公司授权云霄公司独占实施海妮麦克公司就过山车餐厅拥有的商标、著作权如音乐和视频、商品名称、服务名称、企业名称、包装装潢等合法权益。许可地域为中国大陆，游乐园除外。许可期限自协议签订之日起至2033年12月5日。云霄公司有权以自己名义起诉不正当竞争行为如虚假或误导性宣传的任何第三方。云霄公司对许可协议签订之前的侵权行为享有追诉权及获赔权，维权所获利益全部归于云霄公司。许可协议附件包括海妮麦克公司商标、音乐、海妮麦克公司等七项商品、服务及企业名称。该协议未约定许可费用。
云霄公司提交了邮件、租赁意向书等证据证明为开设过山车餐厅进行了选址、支付租赁意向金、店面设计等筹备工作。云霄公司称专利实施许可协议中约定的许可费用包含了许可协议的许可费用，并表示专利设备已经定制，但因尚未租赁店面故尚未支付购买专利设备的费用，实际亦未开展过山车餐厅经营。
失重公司成立于2014年2月17日，经营范围包括餐饮服务、餐饮管理、销售食品等，失重公司述称其经营的失重餐厅（蓝色港湾店）于2017年9月22日开业。
二、被诉虚假宣传的事实
云霄公司主张失重公司在“失重餐厅”微信公众号、大众点评、失重餐厅（蓝色港湾店）、“失重餐厅”微博、失重餐厅抖音账号、众筹平台、智联招聘等8处招聘平台上发布“失重餐厅联手德国过山车餐厅创始人马提亚斯，打造中国首家高逼格的未来餐厅”等虚假宣传49处（云霄公司在二审中主张应为50处），主要宣传点包括“源自德国，创始人为德国马提亚斯”“全球/亚洲/中国第几家失重餐厅”“全球开店路线图”等。云霄公司还主张上述虚假宣传内容引发消费者和媒体误解。
失重公司认为其宣传内容有客观依据，提交了hhp建筑设计及咨询公司与失重公司于2014年11月1日签订的《品牌及专利授权确认函》，该确认函载明hhp建筑设计及咨询公司及总裁马提亚斯作为“spacelab”的商标品牌及传菜轨道技术设计方，有权对外授权使用“spacelab”的商标品牌及传菜轨道技术方案。hhp建筑设计及咨询公司确认hhp建筑设计及咨询公司及其合作伙伴已经在全球授权开设了纽伦堡、汉堡、欧洲公园、德累斯顿、阿布扎比等7个相同轨道主题的餐厅。餐厅中文翻译为失重餐厅或过山车餐厅。hhp建筑设计及咨询公司同意失重公司在自身的宣传推广介绍相关文案说明中陈述说明“失重餐厅”与已经开设的spacelab（中文翻译为失重或过山车）相同主题餐厅的关系，并介绍说明已经开设餐厅的设立理念、品牌故事、发展历程、获奖情况及重大事件，但失重公司须在宣传推广文案中说明所获奖项系国外餐厅的获奖并非失重餐厅获奖。hhp建筑设计及咨询公司同意将传菜轨道技术独家授权给失重公司，失重公司对传菜轨道技术可在授权范围内以失重公司名义申请专利。授权期限自2014年8月26日起至永久。
上诉人述称
失重公司未提交证据证明海妮麦克公司授权马提亚斯或者hhp建筑设计及咨询公司具有过山车餐厅相关权益的证据，称在签订《品牌及专利授权确认函》前审查了国外过山车餐厅的项目介绍、设计图纸、利润表等相关经营信息。云霄公司述称马提亚斯与海妮麦克公司无任何关系，仅在德累斯顿店墙体改建时参与施工工作。
云霄公司主张失重公司以与德国存在某种关联关系为宣传点吸引消费者，对云霄公司未来从事过山车餐厅经营产生影响，导致消费者对云霄公司取得的过山车餐厅相关权益产生质疑，造成竞争优势和商业机会的损害。
以上事实，有公证书、专利登记簿副本、协议、邮件、租赁意向书、品牌及专利授权确认函及当事人陈述等在案作证。
一审法院认为，结合双方诉辩，本案争议焦点为云霄公司是否有权提起本案诉讼。根据本案查明事实和相关法律规定，一审法院对上述争议焦点评述如下：
《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。第十七条规定，经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。根据上述规定，反不正当竞争法第八条规定的引人误解的虚假宣传行为并非任何经营者均可主张信息发布者承担民事责任，应符合对经营者造成直接损害的要件，主张受到损害的经营者应对自身受到直接损害负有举证责任。
竞争利益并非法定权利，反不正当竞争法规制市场行为的调整方式与著作权法、专利法调整方式存在较大差异。前者属于事后规则，后者属于事前规则。事前规则倾向于激励智力成果的产生，关注智力成果的专有权利产生的影响；而反不正当竞争法聚焦市场竞争秩序，其前提是对市场既存利益的认可，当现存市场利益已经或将要受到不当损害时才进行相应的行为规制，在自由竞争的市场经济环境下，经营者无权要求对其市场地位、顾客来源或商业机会的保护像保护绝对权利一样，使其免受其他竞争者的侵害。
本案中，一方面，云霄公司所述的选址、店面设计、定制设备属于筹备过山车餐厅经营的准备工作，云霄公司实际尚未开设过山车餐厅，因此被诉虚假宣传行为未对云霄公司造成直接损害。另一方面，被诉虚假宣传行为不在本案中调整不必然导致云霄公司因此而放弃在中国发展过山车餐厅的竞争利益，云霄公司关于过山车餐厅的商誉无法通过许可协议从海妮麦克公司获得，必须在市场竞争中付出辛苦经营劳动不断进行积累，云霄公司无权以其在许可协议中获得的权益主张未来商业机会和竞争优势受损，相关消费者是否会对云霄公司未来经营的过山车餐厅产生质疑现有证据亦无法判断。故云霄公司以商业机会和竞争优势受到损害为由主张虚假宣传行为，无事实及法律依据，对云霄公司的诉讼请求，法院不予支持。
一审法院判决
综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第十七条之规定，于2020年12月判决：驳回云霄飞车（北京）餐饮管理有限公司全部诉讼请求。一审案件受理费30 800元，由云霄公司负担（已交纳）。
本院二审期间，云霄公司提交了以下两份证据：1.失重餐厅品牌资料；2.失重餐厅大众点评用户评论（2021年）；用以证明失重公司仍在持续实施被诉虚假宣传行为。失重公司对上述证据真实性、合法性、关联性均不予认可。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实无异。
本院认为
本院认为，本案争议的焦点问题即一审法院判令驳回云霄公司的诉讼请求是否正确，以及云霄公司的上诉请求能否成立。
对于反不正当竞争法规定的虚假宣传的救济问题，一审法院认定：引人误解的虚假宣传行为并非任何经营者均可主张信息发布者承担民事责任，应符合对经营者造成直接损害的要件，主张受到损害的经营者应对自身受到直接损害负有举证责任。以上认定符合反不正当竞争法的相应规定，本院予以确认。本案中，云霄公司作为原告要求失重公司承担基于虚假宣传的不正当竞争行为而产生的赔偿责任，但事实上，云霄公司并未开设过山车餐厅，亦未提交被诉虚假宣传行为对其造成直接损害的充分证据。故一审法院对云霄公司的诉讼请求予以驳回，并无不当。
综上所述，云霄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30 800元，由云霄飞车（北京）餐饮管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
