当事人信息
上诉人（原审原告）：谢永根，男，汉族，****年**月**日出生，住江西省贵溪市。
委托代理人：尹慧斌，北京中细软律师事务所 律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：孟令邦，国家知识产权局审查员。
原审第三人：农夫山泉股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区。
法定代表人：钟睒睒，总经理。
委托代理人：王国强，北京市京泽律师事务所 律师。
委托代理人：张肖钦，北京市京泽律师事务所 律师。
审理经过
上诉人谢永根因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初6895号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院查明
北京知识产权法院查明：
一、争议商标
1.注册人：谢永根。
2.注册号：第23406857号。
3.申请日期：2017年4月5日。
4.专用期限至：2028年3月20日
5.标志：
6.核定使用商品（第31类，类似群3105-3106）：新鲜柑橘；新鲜水果；新鲜柚子；新鲜桔；新鲜苹果；新鲜芒果；新鲜猕猴桃；新鲜蔬菜。
二、引证商标
1.注册人：农夫山泉股份有限公司（简称农夫山泉公司）。
2.注册号：第19956482号。
3.申请日期：2016年5月13日。
4.专用期限至：2029年2月6日。
5.标志：
6.核定使用商品（第31类，类似群3101-3109）：树木；谷（谷类）；植物；活动物；新鲜水果；新鲜柑橘；新鲜桔；新鲜蔬菜；未加工谷种；饲料；酿酒麦芽。
三、被诉裁定：商评字[2020]第75342号《关于第23406857号“正甘17.9°”商标无效宣告请求裁定书》。
被诉裁定作出时间：2020年4月14日。
该裁定认定：争议商标获准注册日期早于2019年11月1日，根据法不溯及既往的原则，本案的实体问题应适用2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法），相关程序问题仍适用2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）。根据当事人的事实、理由及请求，本案审理如下：争议商标与引证商标是否构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
2013年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在相同商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。鉴于引证商标在争议商标申请注册之日尚未获准初步审定，但申请在先，故本案应适用2013年商标法第三十一条之规定进行审理。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色相近，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，争议商标核定使用的“新鲜水果；新鲜蔬菜”等商品与引证商标核定使用的“新鲜水果；新鲜蔬菜”等商品属于同一种或类似商品，争议商标显著识别部分之一“17.9”与引证商标在构成、呼叫及视觉效果上相近，争议商标若与引证商标共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众认为上述商标标志的商品来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆。因此，争议商标与引证商标已构成2013年商标法第三十一条所指使用在相同或类似商品上的近似商标。
综上，农夫山泉公司的无效宣告理由成立。
依照2013年商标法第三十一条、2019年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，国家知识产权局裁定：争议商标予以无效宣告。
四、其他事实
2019年5月16日，农夫山泉公司向国家知识产权局提起商标无效宣告申请。
在商标评审阶段，农夫山泉公司向国家知识产权局提交了以下主要证据：
1.引证商标标志的著作权登记证书；
2.中国果品流通协会等出具的证明；
3.农夫山泉公司所获荣誉等；
4.引证商标使用证据，包括经销合同及发票、广告宣传合同、审计报告及品牌荣誉等；
5.对农夫山泉公司引证商标品牌予以保护的法院判决等。
谢永根向国家知识产权局提交了以下主要证据：引证商标的权利状态信息；谢永根其他商标的注册证明；谢永根获得授权的外观设计专利；争议商标使用于生产包装的图片、视频证明等。
在原审诉讼阶段，谢永根向原审法院提交以下证据（复印件）：争议商标实际使用的产品实拍图。
农夫山泉公司向原审法院提交以下证据（复印件）：17.5°商标最早申请情况；公证书（2019甘兰公内字第6152号）；在先相关行政判决等。
原审庭审中，谢永根认可争议商标与引证商标核定使用的商品相同或类似。
一审法院认为
北京知识产权法院认为：鉴于谢永根在原审庭审中明确认可争议商标与引证商标核定使用的商品相同或类似，原审法院经审查予以确认。故争议商标与引证商标是否构成2013年商标法第三十一条所指情形的判定，进一步简化为争议商标标志与引证商标标志是否近似。
争议商标与引证商标均为文字商标。争议商标由中文“正甘17.9°”构成，其包含引证商标“17.5°”，两者在文字构成、呼叫、含义等方面相近，已构成近似商标。故争议商标与引证商标共存于市场，易会造成相关公众对商品来源产生混淆误认或者存在某种联系。因此，争议商标与引证商标构成2013年商标法第三十一条规定的情形。国家知识产权局对此认定正确，应予支持。谢永根的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条之规定，判决：驳回谢永根的诉讼请求。
上诉人诉称
谢永根不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由是：1.争议商标与引证商标在构成要素、呼叫、含义、显著识别部分、整体外观等方面区别明显，二者共存不会发生混淆误认，未构成使用在类似商品上的近似商标，未违反2013年商标法第三十一条的规定，争议商标应予维持注册；2.争议商标经谢永根大量使用与广泛宣传已具有较高知名度，并与谢永根形成了较强的对应关系，足以与引证商标相区分。
被上诉人辩称
国家知识产权局和农夫山泉公司服从原审判决。
本院查明
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标和引证商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为
本院认为：2013年商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。
鉴于谢永根于原审庭审中明确表示认可争议商标与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品，本院经审查予以确认。
本案中，争议商标是由“正甘17.9°”构成的文字商标；引证商标是由“17.5°”构成的文字商标。争议商标与引证商标均含有“17.”“°”，二者在文字构成、呼叫、含义、整体视觉效果等方面近似，若其共同使用于同一种或类似商品上，相关公众在施以一般注意力隔离观察时，容易认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。谢永根在本案中提交的证据不足以证明在引证商标的申请日之前，争议商标经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标相区分。因此，争议商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了2013年商标法第三十一条的规定，应予无效宣告。原审判决对此认定正确，谢永根的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。谢永根的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由谢永根负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
