当事人信息
上诉人（原审被告）：扎西多杰，男，****年**月**日出生，藏族，牧民，**藏嘉黎县人，现住**藏嘉黎县。
被上诉人（原审原告）：罗布，男，****年**月**日出生，藏族，牧，**藏嘉黎县人。。
被上诉人（原审被告）：曲尼俄色，男，****年**月**日出生，藏族，，**藏嘉黎县人，，现住**藏嘉黎县县。
审理经过
上诉人扎西多杰因与被上诉人罗布、曲尼俄色担保合同纠纷一案，不服西藏自治区嘉黎县人民法院（2016）藏2422民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后依法组成合议庭，于2018年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人扎西多杰，被上诉人罗布、曲尼俄色到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
扎西多杰上诉请求：不服西藏嘉黎县人民法院（2017）藏2422民初123号民事判决，望上级法院重新审理。其事实与理由：本人的房屋给次仁达瓦（已故）做担保时间为一年里的一个月，没有做长期的担保。再说没有约定假如出现其它情况，次仁达瓦的债务由本人承担的保证。曲尼俄色（已故次仁达瓦的弟弟）家除了去世那人外还有其他人。
被上诉人辩称
被上诉人罗布辩称，望二审维持一审判决，2014年11月14日次仁达瓦（已故）从本人处借了100000元，当时扎西多杰的房子做了抵押，约定假如一个月内没能还上钱，扎西多杰的房子归本人。还款日期没到之前扎西多杰将房子卖给其他人。扎西多杰与自己亲戚的份上啥也没说。当时借钱给次仁达瓦（已故）原因是扎西多杰做了担保。
被上诉人曲尼俄色辩称，请求维持一审法院的判决。次仁达瓦（已故）在时外债很多，本人家里有一个老人，两个小孩在上学，还有一个失去劳动能力的尼姑，只有自己一个劳动力，实在没能力还这些钱。
一审原告诉称
罗布向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告曲尼俄色偿还借款58000元;2.被告扎西多杰承担连带偿还责任;3.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2014年11月14日次仁达瓦（已故）从原告手里借了100000元，双方约定2014年12月14日偿还，月利率为4%，被告扎西多杰用房屋进行了抵押担保。2016年7月3日由村委会央金书记和村民米果、拉旺、次拉四人的协调下原告同意减免所有利息，后次仁达瓦（已故）向原告偿还42000元，剩余58000元未偿还，并约定于2017年5月10日还款，但由于次仁达瓦（已故）自杀身亡，至今未得到偿还。
一审法院查明
一审法院审理查明事实：2014年11月14日,次仁达瓦（已故）从原告处借款100000元，并签订了一份借款合同,双方约定月利率为4%,还款时间为2014年12月14日。2016年7月3日由村委会央金书记和村民米果、拉旺、次拉四人的协调下原告同意减免所有利息，次仁达瓦（已故）及其家属已向原告偿还了42000元，剩下58000元因次仁达瓦（已故）自杀身亡且至今未能偿还。当时被告扎西多杰用房屋进行了抵押担保。一审法院认为，次仁达瓦（已故）从原告处借款时被告扎西多杰为次仁达瓦（已故）向原告提供担保的行为受法律保护。虽被告曲尼俄色系次仁达瓦（已故）的亲弟弟，但被告曲尼俄色称次仁达瓦（已故）去世时无任何遗产，且原告也未向该院提供被告曲尼俄色继承次仁达瓦（已故）遗产的任何证据，因此，原告要求被告曲尼俄色承担偿还剩余债务58000元的主张该院未予支持。被告扎西多杰为借款提供抵押担保，但双方对保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因此，被告扎西多杰要承担连带保证责任。故原告要求被告扎西多杰承担连带责任偿还58000元的主张该院予以支持。依据《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定，判决:一、被告扎西多杰承担连带偿还责任，于本判决生效之日起两个月内偿还原告罗布借款58000元。二、驳回原告罗布的其他诉讼请求。
本院查明
本院二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。本院依法收集的证据如下：1、嘉某证言；2、罗某证言；3、贡某证言（系次仁达瓦姐姐）；4、阿某证言；5、旺某证言。以上证据1、2、3拟证明次仁达瓦（已故）现家中有五口人，生活贫困，次仁达瓦生前将家里值钱的财物都抵给各债务人，家中现剩一栋房子外没有其它值钱东西。该房是次仁达瓦生前负责盖的，属家庭共同财产。证据4、5拟证明罗布向次仁达瓦（已故）借款10万元，扎西多杰帮次仁达瓦（已故）将自己房子做抵押的事实。本院组织当事人进行了质证。上诉人扎西多杰对以上证据均无异议。被上诉人曲尼俄色对以上证据1、2、3无异议，对证据4、5称其情况不知情，不发表意见。被上诉人罗布对以上证据1、2、3、5无异议，对证据4有意见，称阿布清楚次仁达瓦（已故）家庭情况。经本院审核，本院对以上证据合法性、真实性、关联性予以确认。
本院二审查明：次仁达瓦（已故）家中有五口人，死者生前将家里值钱的财物均抵给了各债务人，家庭经济条件不好。现家中有一间房子外没有其它值钱东西。该房是次仁达瓦生前负责盖的，属家庭共同财产。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为
本院认为，本案案由为抵押合同纠纷，而一审法院认定案由为民间借贷纠纷本院予以纠正。本案的争议焦点为：一、抵押合同能否成立；二、曲尼俄色是否承当还款责任；对此析解如下：
一、抵押合同能否成立。上诉人扎西多杰与被上诉人罗布之间订立的担保合同是双方自愿基础上达成，系真实意思表示，该内容并未违反法律、行政法规强制性规定，属合法、有效，应予以确认。但双方在订立该合同时抵押的房子未作抵押登记，而不动产抵押权自登记时生效，否则构成违约。抵押登记是不动产抵押权而非不动产抵押合同的生效要件。现抵押权无法实现，抵押权不能履行，由此造成损失的过错责任在于上诉人扎西多杰与被上诉人罗布。上诉人扎西多杰应按照合同内容承担违约责任。关于违约责任的承担，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，本院认为上诉人扎西多杰对实际损失58000元的30%向被上诉人罗布承担违约责任为宜，即违约金为17400元。原审法院认定该抵押合同有效的情况下担保人承担连带保证责任属错误，应予以纠正。
二、曲尼俄色是否承当还款责任；次仁达瓦（已故）与罗布的借款事实存在，有借款合同及当事人的陈述可以证实，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效，次仁达瓦（已故）应当向罗布履行还款义务。但次仁达瓦已故，不能继续成为民事主体，不能继续履行义务。被上诉人罗布，作为一个完全民事行为能力人，他借款的时候不能依赖于担保人的担保能力而借款，对债务人的还款能力负有注意义务，对此应也承担部分责任。经本院调查，次仁达瓦（已故）家中值钱的家产为一栋房屋，是次仁达瓦生前所盖的，属家庭共同财产，既次仁达瓦在该房屋中有自己应得的份额。但家中现有五人，次仁达瓦生前将家里值钱的东西都给债务人，现仅剩该房屋，生活条件不好，一年的主要经济来源就靠曲尼俄色一人的劳动能力，曲尼俄色要照顾两位带病的老人和尼姑，并供两个小孩上学。故本院依据公平原则酌情认定曲尼俄色承担还款义务5千元。
综上所述，扎西多杰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十五条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
本案裁判结果
一、撤销西藏自治区嘉黎县人民法院（2017）藏2422民初123号民事判决；
二、上诉人扎西多杰承担违约责任，于本判决生效之日起两个月内偿还被上诉人罗布违约金17400元；
三、被上诉人曲尼俄色承担还款义务,于本判决生效之日起两个月内偿还被上诉人罗布5千元。
上诉人扎西多杰预交的二审案件受理费1250.00元，由上诉人扎西多杰承担235.00元，被上诉人曲尼俄色承担50.00元，被上诉人罗布承担965.00元。
本判决为终审判决。
