当事人信息
原审原告：昌吉市金盾劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市中山路街道办事处小渠子村和谐楼二楼。
法定代表人：乔洲洲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴瑞，新疆新蓝天律师事务所 律师。
原审被告：马世林，男，****年**月**日出生，回族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。
委托诉讼代理人：马克亮，米东区市中法律服务所法律工作者。
审理经过
原审原告昌吉市金盾劳务有限公司（以下简称金盾公司）与原审被告马世林追偿权纠纷一案，本院（2018）新2301民初5742号决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2020年10月28日作出（2020）新2301民监3号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告金盾公司的委托诉讼代理人吴瑞，原审被告马世林的委托诉讼代理人马克亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告诉称
马世林称，1．原审原告提起的诉讼是基于2016年4817号民事判决书，该诉讼与原告的起诉没有关联。在4817号案件中，是劳动争议案件，经过原审法院查明的是被申诉人与案外人存在劳动关系，根据劳动法的规定，工伤无过错原则，判决给杨社木本案涉案的标的。原审和二审已经确定了申请人没有用工主体。2．被申诉人在实施工程中不具备施工主体资格，是劳务公司，只能给施工方提供劳务，不能自己包工，更不能将工程发包给马世林，因此原审判决并不是侵权责任法中的人身损害雇佣关系。也没有判决被申诉人承担连带责任，故本案适用于人身损害雇佣关系的法律，所以被申诉人的起诉不符合法律规定，与事实不符，没有法律依据，应当驳回被申诉人的起诉。
二审被上诉人辩称
金盾公司辩称，申请人马世林在2013年时与被申请人金盾公司签订了劳务承包协议，由金盾公司将其所承包的昌吉市和谐牡丹园西区32-34及物业中心的防护工程，转包给马世林施工，承包方式是单包工。双方之间签订了建筑施工的劳务分包合同和施工安全责任协议，形成劳务承包关系。马世林在承包施工期间，自行组织人员进行施工，杨社木是其自行雇佣的人员。施工过程中杨社木在工地上摔伤，受伤后金盾公司先行垫付了所有的医疗费用，后杨社木提起了工伤赔偿的诉讼，该案经昌吉市及昌吉州两级人民法院审理，确认杨舍木系申请人马世林自行雇佣，但因马世林不具体用工主体资质，故由金盾公司承担用工主体责任，共判决金盾公司承担各项赔偿责任395,000元，以上事实均有生效判决认定。根据最高法院审理工伤保险的案件若干问题规定，承担工伤保险责任的单位有权向相关个人追偿。因此申请人的申请不能成立，请求驳回。
本院查明
金盾公司向本院起诉请求：被告支付原告垫付的工伤赔偿费用666,525.6元。本院原审认定的事实：1.2013年8月，杨社木由被告马世林招聘到原告分包于被告的和谐牡丹园工地工作，从事高空架子工，工资实行计件制。双方未签订劳动合同，原告亦未给杨社木购买工伤保险。被告未与原告签订劳动合同，亦未为原告缴纳社会保险费。2014年9月10日，杨社木在原告承包施工的和谐物流园34号楼工地拆除消防连廊两侧开井水平防护时因所站的架子坍塌，共摔落至一层地面后身体多处受伤。杨社木三次住院共计119天，杨社木称其住院期间原告安排员工陪护，杨社木认可原告支付医疗费，原告提供加盖有医院公章的医疗费为256,604.75元。2015年7月23日，昌吉市劳动人事争议仲裁委员会作出昌市劳人仲字（2015）第107号仲裁裁决书，查明杨社木月工资9,000元，并裁决原、被告之间存在劳动关系。2015年9月17日，昌吉市人力资源和社会保障局作出昌市人社工伤认（2015）166号《认定工伤决定书》。认定杨社木受到的事故伤害为工伤。2016年2月25日，新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定委员会作出自治区（再）劳鉴2016年16038号《工伤职工鉴定结论书》，认定杨社木的伤残等级为柒级。2016年5月30日，杨社木作为申请人向昌吉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，该委于2016年7月19日作出昌市劳人仲字（2016）第108号仲裁裁决书，杨社木对该裁决不服，向本院提起了诉讼，经本院审理作出（2016）新2301民初4817号民事判决书，判令原告支付杨社木一次性伤残补助金117,000元、伤残就业补助金117,222元、一次性医疗补助金50,238元、停工留薪期间工资108,000元、住院期间伙食补助费3,570元，共计396,030元，原告不服该判决提起上诉，经新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院审理作出（2017）新23民终298号民事判决书，驳回上诉，维持原判。后杨社木申请执行，原告给付案款共计229,000元。2．杨社木陈述：2013年8月，被告的工作人员马世林（音）招聘其在被告承建的和谐牡丹园工地工作；其月工资9,000元，工资由马世林（音）发放，其由马世林（音）负责管理；马世林（音）拖欠其工资，马世林（音）给其说原告拖欠马世林工程款要求杨社木到劳动局起诉。3.2013年5月10日，原告与被告马世林签订了建筑施工劳务承包合同，合同约定：原告将新建昌吉和谐牡丹园（西区）32号、33号、34号、物业中心外架及安全防护工程施工承包给被告，被告应对新旧工人进行安全知识教育，安全技术培训，如有违背造成的一切安全事故均由被告负责。同日，双方签订了施工安全责任协议书，该协议约定：因承包方责任造成的人身及设备事故，由业主方会同发包方组织有关单位调查、统计上报，并追究承包方责任，由此造成的损失由承包方承担。本院原审认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。原告与被告马世林签订了建筑施工劳务承包合同以及施工安全责任协议书，被告马世林不具有用工主体资格，而原告作为具有用工主体的承包单位承担用工主体责任后，现有权向被告马世林追偿。原告要求被告支付垫付医疗费270,495.6元及工伤保险待遇赔偿款项共计396,030元，因医疗费票据中加盖有医院公章的金额为256,604.75元，本院对此部分医疗费予以确认；工伤保险待遇赔偿款依生效判决确定为396,030元，而现原告实际只向杨社木支付了229,000元，故被告应支付原告垫付款项为485,604.75元，原告该项请求中合理部分，本院依法予以支持。本院原审判决书：一、被告马世林支付原告昌吉市金盾劳务有限公司垫付款485,604.75元；二、驳回原告昌吉市金盾劳务有限公司其他诉讼请求。
再审中，马世林提供如下证据：
本院认为
1．工资表一份。拟证实马世林取得的是劳动报酬，并不是劳务承包费。金盾公司对此证据不认可，无金盾公司相关人员签字。本院认为，此证据系马世林自行制作，并无金盾公司相关人员签字确认，本院对此证据不予认定。
2.（2016）新2301民初4817号民事判决书、（2017）新23民终298号民事判决书。拟证实在判决查明事实部分中认定杨社木与金盾公司存在劳动关系，杨社木是金盾公司聘用的职工，二审法院认定是劳动争议案件。金盾公司对此组证据的真实性无异议，对拟证实的事实不认可。本院对此组证据予以确认。
金盾公司提供如下证据：
1．建筑施工劳务承包合同、施工安全责任协议书。拟证实金盾公司将和谐牡丹园西区的三栋楼及物业中心的防护工程承包给乙方马世林，承包方式为单包工，对乙方施工人员的安全责任约定为，如发生事故由乙方马世林承担，甲方金盾公司不承担任何责任。在安全责任协议书中，双方明确约定本协议是施工协议的补充条款，对乙方的人员产生的安全责任由乙方承担。通过两份协议，证实双方存在劳务承包关系，并约定乙方施工发生事故由乙方承担责任。马世林对上述证据中其签字的真实性认可，但主张当时金盾公司说合同是要往上面报备，其就只在合同头上签字，在落款的地方没有签，承包合同与本案无关，本案是劳动争议案件，金盾公司以侵权主张没有法律依据，对合法性不认可，马世林没有施工主体资格，不能作为发包方，承包方式是单包工，具体包的什么没有写明，没有乙方签字盖章，故对真实性、合法性及关联性均不认可；对安全责任协议书不认可。
2．结算单。拟证实2014年11月30日马世林与金盾公司对其所干的工程32-34号楼及物业中心的工程进行结算，双方是劳务承包关系，并且印证了原审原告第一组证据两份合同的真实性。马世林对此证据的真实性认可，马世林是给班组工人结算工资，但并不是承包费，且说明马世林是提供劳务获得劳动报酬，不能证明双方存在劳务承包关系。
本院认为，综合证据1、证据2，马世林虽在建筑施工劳务承包合同落款处未签字，但其在该承包合同首部签字，及其与金盾公司订立施工安全责任协议书且该协议书中明确约定该协议为施工协议的补充条款，及双方对相关工程款按面积结算的事实，本院认定金盾公司与马世林签订建筑施工劳务承包合同、施工安全责任协议书并进行结算的事实。
3.（2016）新2301民初4817号判决书、（2017）新23民终298号民事判决书。拟证实马世林、金盾公司及杨社木三者之间的法律关系，法院判决金盾公司承担赔偿责任的理由是因金盾公司将工程承包给不具备主体资质的马世林，在施工过程中造成马世林雇佣工人杨社木发生事故，因马世林不具备用工主体资格，由金盾公司承担用工主体责任，判决金盾公司向杨社木赔偿工伤赔偿款共计396,030元。马世林对此组证据的真实性、合法性认可，原审原告起诉不合理，因判决认定是劳动争议案件，原审原告以侵权追偿没有法律依据，判决认定建筑、施工、矿山企业等用人单位经工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织和个人，承担用工主体责任，原审原告没有将经营权发包给原审被告。本院对此组证据予以确认。
4．医疗费票据、鉴定费票据一组。拟证实杨社木受伤后，其医疗费均由金盾公司支付，合计270,495.6元。马世林对上述证据的真实性认可，认为金盾公司给自己的员工赔偿后要求马世林支付没有法律依据。本院对原告提供的医疗费票据中加盖有医院公章的医疗费认定为256,604.75元，对其余部分不予认定。
5．执行裁定书、执行结案审批表、收取案款通知书。拟证实原告起诉的工伤赔偿款是396,030元，按照一、二审生效判决主张，一审法院认为应当按照实际发生的数额支持。马世林对此组证据的真实性无异议，对关联性不认可。本院对此组证据予以认定，对金盾公司支付杨社木工伤保险待遇赔偿款认定为229,900元。
根据本院认定的上述证据，本院再审认定案件事实如下：
2013年5月10日，金盾公司与马世林签订建筑施工劳务承包合同，约定：金盾公司将新疆昌吉和谐牡丹园（西区）32#、33#、34#、物业中心外架及安全防护工程施工承包给乙方马世林。承包方式包工不包料，包本工程由乙方造成的安全、质量事故，如乙方违章操作引起的一切安全、质量事故所造成的一切经济损失及法律责任均有乙方自行负责。乙方应对新旧工人进行安全知识教育，安全技术培训，如有违背造成的一切安全事故均由乙方负责（包括法律责任）。同日，双方签订了施工安全责任协议书，该协议约定：本协议为施工协议补充条款，在双方签订本协议书，经双方签字盖章后生效，与合同具有同等法律效力；因乙方责任造成的人身及设备事故，由业主方会同甲方组织有关单位调查、统计上报，并追究乙方责任，由此造成的损失由乙方承担。
2013年8月，杨社木由马世林招聘到和谐牡丹园工地工作，从事高空架子工，工资实行计件制，工资由马世林发放，由马世林负责管理。2014年9月10日，杨社木在34#楼工地拆除消防连廊两侧开井水平防护时因所站的架子坍塌，其摔落至一层地面后身体多处受伤。金盾公司支出杨社木的医疗费合计256,604.75元。
2014年11月30日，金盾公司与马世林就32#楼、33#、34#楼、物业中以、拆除安装施工电梯架子包搭设和拆除施工按面积进行了结算。
2015年7月23日，昌吉市劳动人事争议仲裁委员会作出昌市劳人仲字（2015）第107号仲裁裁决书，裁决杨社木与金盾公司之间存在劳动关系。2015年9月17日，昌吉市人力资源和社会保障局作出昌市人社工伤认（2015）166号《认定工伤决定书》，认定杨社木受到的事故伤害为工伤。2016年2月25日，新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定委员会作出自治区（再）劳鉴2016年16038号《工伤职工鉴定结论书》，认定杨社木的伤残等级为柒级。2016年5月30日，杨社木作为申请人向昌吉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，该委于2016年7月19日作出昌市劳人仲字（2016）第108号仲裁裁决书，杨社木对该裁决不服，向本院提起了诉讼，本院经审理后作出（2016）新2301民初4817号民事判决书，认为杨社木系由马世林雇佣，因马世林不具备用工主体资格，故应由金盾公司承担用工主体责任，由金盾公司支付工伤保险待遇，判令金盾公司支付杨社木一次性伤残补助金117,000元、伤残就业补助金117,222元、一次性医疗补助金50,238元、停工留薪期间工资108,000元、住院期间伙食补助费3,570元，共计396,030元。金盾公司不服该判决提起上诉，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院经审理后作出（2017）新23民终298号民事判决书，驳回上诉，维持原判。后杨社木申请执行，至2020年1月26日，金盾公司给付案款共计229,900元。
本院再审认为，本案的争议焦点为金盾公司是否有权向马世林追偿。金盾公司与马世林签署了建筑施工劳务承包合同、施工安全责任协议书，将涉案工程劳务分包给马世林施工，马世林在施工过程中发生其施工人员杨社木受伤的事故。事故发生后，金盾公司支付了伤者杨社木的医疗费，人民法院的生效判决书判决金盾公司对伤者杨社木承担用工主体责任，按照《工伤保险条例》的规定进行赔偿。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定：“前款第四、五项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案中，金盾公司依照上述司法解释的规定向马世林主张工伤赔偿的追偿权，有事实和法律依据，本院原审判决予以支持，并无不当。根据《中华人民共和国建筑法》、建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等相关规定，马世林为自然人，并不具有劳务作业分包的资质，金盾公司将涉案工程劳务分包给不具备相应资质的马世林，该分包行为属于违法分包，涉案的建筑施工劳务承包合同应为无效合同，故不应完全按照涉案承包合同和施工安全责任协议书的约定确定责任承担，应以各方的过错大小来确认赔偿责任的范围。金盾公司将涉案工程劳务分包给不具备相应资质的马世林，金盾公司具有选任过错，应承担选任过错的责任。马世林作为实际用工人，应该预见到施工时架子不稳定所具有的危险性，但其并未尽到安全注意义务，采取必要措施避免危险的发生，对杨社木在施工过程中所站立的架子坍塌摔伤应承担主要的过错责任。根据以上分析，本案的事故损失应由马世林承担主要的赔偿责任，以70%为宜，即金盾公司可向马世林追偿340,553.33元［（256,604.75元＋229,900元）×70%］。综上，本院原审判决对过错责任大小和比例认定不当，应予纠正。本案经本院2021年审判委员会第3次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定，判决如下：
本案裁判结果
一、撤销本院（2018）新2301民初5742号民事判决；
二、马世林于本判决生效后十日内给付昌吉市金盾劳务有限公司各项损失340,553.33元（金盾公司已付的杨社木医疗费256,604.75元和工伤保险待遇赔偿款229,900元，总计486,504.75元的70%）；
三、驳回昌吉市金盾劳务有限公司的其他诉讼请求。
上述款项应于本判决生效后十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10,466元，由马世林负担6,408元，昌吉市金盾劳务有限公司负担4,058元。公告费450元，由马世林负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。
本判决书发生法律效力后，双方当事人必须履行，一方拒绝履行的，另一方当事人可以向本院申请执行，申请执行的期限为二年。
本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
