当事人信息
上诉人（一审原告）胡慷，男，****年**月**日出生，汉族。
委托代理人孙广亮，北京市华堂律师事务所 律师。
委托代理人金振亨，北京市华堂律师事务所 律师。
被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。
法定代表人易会满，主席。
委托代理人王卫华，中国证券监督管理委员会工作人员。
委托代理人应真棒，中国证券监督管理委员会工作人员。
审理经过上诉人胡慷因诉中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）警告、罚款及行政复议一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京01行初788号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年8月18日以云庭审方式公开开庭审理了本案，上诉人胡慷的委托代理人孙广亮、金振亨；被上诉人中国证监会的委托代理人王卫华、应真棒到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
本院查明2019年11月14日，中国证监会作出《行政处罚决定书》（〔2019〕123号，以下简称被诉处罚决定），主要内容为：经查明，宁波中百股份有限公司（以下简称宁波中百；原哈工大首创科技股份有限公司，以下简称工大首创）、龚东升、胡慷存在以下违法事实：
一、宁波中百信息披露违法违规的情况
2013年4月16日，工大首创关联方天津市九策高科技产业园有限公司（以下简称天津九策）与中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局）签订《工程款债务偿还协议书》，约定天津九策欠付中建四局的天津九策高科技产业园基地一期工程款94 650.0763万元的清偿问题，同时约定由工大首创作为担保方之一向天津九策提供保证担保。
原工大首创法定代表人、董事长兼总经理龚东升未按照《哈工大首创科技股份有限公司（股份本级）印章使用管理制度》的规定履行公章使用审批流程，且未经董事会、股东大会审议通过的情况下，向中建四局出具一份盖有工大首创公章及其本人签名的《担保函》，主要内容为：工大首创自愿为关联方天津九策的履约行为向中建四局提供保证担保，担保范围为天津九策基于《工程款债务偿还协议书》所负全部义务，担保方式为不可撤销的连带责任保证，保证期间为“《担保函》发生法律效力之日起，截止于协议书履行期限届满之日起两年”。涉及担保金额（不含利息）占工大首创2012年度经审计后的净资产的179.87%。
2013年至2016年4月11日，龚东升违规出具《担保函》后未告知董事会及其他董事、监事、高级管理人员相关担保事项，致使工大首创未及时披露该担保事项，导致后续的宁波中百2013年至2015年年度报告一直未披露该担保事项，存在重大遗漏。
2016年4月12日，宁波中百收到中建四局邮寄的《关于敦促贵司承担担保责任的函》。
2016年4月18日，宁波中百首次公告了中建四局向其发送要求履行担保责任函件的相关事项。
2016年6月27日，中建四局就与宁波中百的保证合同纠纷向广州仲裁委员会提起仲裁申请，广州仲裁委员会受理了该仲裁事项。
2017年9月20日，广州仲裁委员会作出《裁决书》（﹝2016﹞穗仲案字第5753号）。仲裁庭裁决如下：宁波中百就天津九策欠付的全部债务526 525 027.50元向中建四局承担连带清偿责任；该案仲裁费3 551 300元由宁波中百承担。2017年9月22日，宁波中百收到《裁决书》后予以披露。
二、龚东升策划、实施担保事项的情况
2013年，时任工大首创法定代表人、董事长兼总经理龚东升未按照规定履行公章使用审批流程，且未经董事会、股东大会审议通过的情况下，向中建四局出具了一份盖有工大首创公章及其本人签名的《担保函》。龚东升在出具《担保函》后，未向董事会及其他董事、监事、高级管理人员告知该事项。
三、胡慷参与、知悉担保事项未及时报告的情况
2013年期间，胡慷担任工大首创董事、常务副总经理，在龚东升的授权下，主持工大首创日常经营管理事务。按照《工程款债务偿还协议书》等合同约定，中建四局通过杭州银行深圳分行向天津九策发放委托贷款5亿元，用于偿还部分工程款债务，并约定由工大首创等公司提供担保。2013年4月17日，杭州银行深圳分行、中建四局相关人员前往工大首创联系胡慷，要求工大首创提供担保并办理担保事宜。胡慷向杭州银行深圳分行、中建四局相关人员提供工大首创的基础资料，知悉杭州银行深圳分行要求工大首创提供担保等情况，但未向董事会及其他董事、监事、高级管理人员报告相关事项。
中国证监会认为，宁波中百未及时在临时报告、定期报告中披露重大担保事项的行为，违反了2005年修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称2005年证券法）第六十三条有关“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的规定，构成2005年证券法第一百九十三条第一款所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的行为。对宁波中百的上述违法行为，龚东升为直接负责的主管人员，其行为特别恶劣，情节特别严重，胡慷为直接负责的主管人员，其行为恶劣，情节较为严重。
根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据2005年证券法第一百九十三条第一款的规定，决定：一、责令宁波中百改正，给予警告，并处以60万元的罚款；二、对龚东升给予警告，并处以30万元的罚款；三、对胡慷给予警告，并处以20万元的罚款。
胡慷不服，向中国证监会申请行政复议，2020年10月28日，中国证监会作出《行政复议决定书》（〔2020〕225号，以下简称被诉复议决定），决定维持被诉处罚决定对胡慷作出的行政处罚。
胡慷诉至一审法院，请求撤销被诉处罚决定中针对其作出的处罚，撤销被诉复议决定。
一审法院查明一审法院经审理查明：2016年6月22日，中国证监会向宁波中百发送调查通知书，决定对公司进行立案调查。经调查，中国证监会于2017年12月20日针对宁波中百、胡慷及其他人员作出行政处罚及市场禁入事先告知书，告知其拟作出处罚决定的事实、理由、法律依据以及具体内容。胡慷签收后，要求陈述、申辩及举行听证。2018年4月8日，中国证监会向胡慷作出听证通知书。同年5月8日，中国证监会召开听证会。
胡慷在听证中提出：对其行为认定有误。第一，仅对外提供了公司基本资料，并不会导致担保行为的客观构成，且对外提供资料系听从龚东升指示。第二，依据《上市公司信息披露管理办法》（中国证监会令第40号，2021年3月18日被中国证监会令第182号《上市公司信息披露管理办法》废止，以下简称原信批管理办法）第三十一条的规定，履行信息披露义务的前提是知悉，《事先告知书》已认定胡慷不知晓《担保函》，胡慷无法督促公司履行信息披露义务，自然不构成未及时报告。第三，日常尽心履职，履行了相应勤勉尽责义务。
中国证监会经复核认为：第一，胡慷涉案期间担任工大首创常务副总经理，主持工大首创日常经营管理事务。当杭州银行和中建四局相关人员联系胡慷，要求工大首创提供担保并办理担保事宜时，胡慷提供工大首创的基础资料，但未向董事会及其他董事、监事、高级管理人员报告相关事项。第二，胡慷承认宁波中百的内部控制对龚东升存在疏漏，龚东升具备越权使用公司公章对外提供担保的条件。胡慷未报告相关事项，对龚东升实施损害上市公司利益的行为起到了协助作用，应当承担相应责任。第三，勤勉义务是一种积极作为义务，作为董事、监事和高级管理人员，应当了解并持续关注上市公司的生产经营情况、财务状况和已经发生或者即将发生的重大事件及其影响，应当保持职业敏感态度，积极主动报告有关事项。综上，中国证监会对胡慷的陈述、申辩意见均不予采纳。
基于上述认定，中国证监会于2019年11月14日作出被诉处罚决定，并于同月18日委托属地证监局向胡慷送达。12月9日，胡慷签收。胡慷不服，向中国证监会申请行政复议。2020年1月14日，中国证监会负责法制工作的机构收到胡慷的行政复议申请。3月2日，中国证监会收到胡慷的补正材料。3月10日，胡慷向中国证监会提交行政复议中止申请书。3月18日，中国证监会决定本案中止审理，并向胡慷邮寄中止行政复议通知书。10月27日，因行政复议中止情形已消除，中国证监会决定本复议案恢复审理，并向胡慷邮寄行政复议恢复审理通知书。10月28日，中国证监会作出被诉复议决定并邮寄送达胡慷，胡慷于11月10日签收。胡慷不服，诉至一审法院。
此外，一审法院对中国证监会查明的涉案信息披露相关事实予以确认。
一审法院认为一审法院认为：结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、中国证监会关于宁波中百信息披露违法责任的认定是否正确；二、中国证监会关于胡慷信息披露违法责任的认定是否正确；三、被诉处罚决定是否超过处罚时效；四、被诉处罚决定与被诉复议决定程序是否合法。
一、关于争议焦点一
信息披露制度是证券市场赖以建立和发展的基石，是证券投资者行使知情权的有力保障。投资者只有在了解上市公司真实、准确、完整的情况后，才能正确地进行证券投资判断和选择。2005年证券法第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。据此，上市公司是信息披露的责任主体，对于信息披露事项承担严格的保证义务，并由此承担信息披露违法违规行为的不利后果。本案中，中国证监会提供的证据可以证明龚东升向中建四局出具了一份盖有工大首创公章及其本人签名的《担保函》，龚东升时任原工大首创法定代表人、董事长兼总经理。该《担保函》加盖工大首创的公章，以工大首创的名义作出，属于应当披露的事项，而宁波中百并未及时予以披露，违反了上述规定。宁波中百主张，时任董事长龚东升未经股东大会有效决议通过，偷盖公司公章签订《担保函》，宁波中百对此不知情，客观上无法披露此事项，应当免责。
但宁波中百的上述主张不能成立，主要理由在于：第一，规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益是2005年证券法的立法宗旨，在信息披露制度架构下，上市公司是信息披露的责任主体，对信息披露事项承担严格的保证义务。与此相应，投资者具有获知上市公司真实、准确、完整信息的权利。在对外法律关系上，上市公司独立承担违法信息披露行为产生的法律责任。第二，鉴于法定代表人与上市公司的密切关系，法定代表人知悉某事项应视为上市公司已知悉该事项，不能仅以不知情为由豁免其信息披露责任。上市公司的内部管理架构及运行状况，不影响其作为责任主体对外承担法律责任。第三，公司责任与龚东升个人责任不同，龚东升对其个人行为所应承担的责任并不能免除公司的责任，印章管理混乱、法定代表人失控等情形也恰恰能够证明工大首创的内部治理结构存在重大缺失，而上市公司内部失控引发的信息披露风险不能由证券市场投资者来承担。如公司利益由此受损，可在承担对外法律责任后，依法追究内部人员的责任。基于此，宁波中百提出的龚东升涉嫌犯罪已移交司法、公司已提起撤销仲裁诉讼等主张，均不影响上市公司在担保事项发生时应履行的相应披露义务，也不影响法律责任的承担。综上，中国证监会关于宁波中百违法信息披露责任的认定具有事实根据和法律依据，而宁波中百提出的异议主张不能成立，一审法院不予支持。
二、关于争议焦点二
根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。2005年证券法第六十八条第一款、第三款规定，上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。原信批管理办法第三条规定，发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平。参照《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第四部分，《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十五条等相关规定，上市公司董事、监事、高级管理人员对上市公司信息披露的真实性、准确性和完整性负有法定的保证责任。据此，上市公司的董事、高级管理人员负有勤勉义务，保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。
本案中，胡慷在2013年期间担任工大首创董事，常务副总经理，主持工大首创的日常经营管理事务，其应持续关注公司的日常经营及有关重大事项。2013年4月17日，杭州银行深圳分行、中建四局相关人员前往工大首创联系胡慷，要求工大首创提供担保并办理担保事宜。胡慷在明知宁波中百的内部控制对龚东升存在疏漏，龚东升具备越权使用工大首创公章对外提供担保的情况下，向杭州银行深圳分行、中建四局相关人员提供工大首创的基础资料。胡慷知悉杭州银行深圳分行要求工大首创提供担保等情况，其应当预见龚东升有可能使用工大首创公章对外提供担保，但未能保持足够注意力，也未向董事会及其他董事、监事、高级管理人员报告相关事项，未能履行对公司的勤勉尽责义务，进而致使宁波中百未及时在临时报告、定期报告中披露重大担保事项，其作为直接负责的主管人员，应承担相应的法律责任。胡慷提出的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。
三、关于争议焦点三
《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。对于本案所涉担保事项，宁波中百未按要求在临时报告、2013年至2015年定期报告中予以披露，该违法行为一直处于持续状态。直至2016年4月18日，宁波中百首次公告中建四局向其发送要求履行担保责任函的相关事项，该违法行为方才终了。同年8月26日，中国证监会对胡慷涉嫌信息披露违法违规行为进行调查询问，未超出处罚时效。因此，对于胡慷提出的该项异议主张，一审法院不予支持。
四、关于争议焦点四
上诉人诉称根据查明的事实可知，中国证监会在调查过程中依法向胡慷送达调查通知书，在调查取证的基础上查明案件事实，作出行政处罚事先告知书并向胡慷送达，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据及依法享有的陈述、申辩、听证权。依胡慷申请，中国证监会举行听证会，听取胡慷陈述申辩意见，并对胡慷的陈述申辩意见进行复核。后中国证监会作出被诉处罚决定并依法向胡慷送达，处罚程序合法。胡慷不服被诉处罚决定向中国证监会申请复议，中国证监会受理该申请后对案件进行审理，在审理过程中，依据胡慷的申请中止复议案件审理。后因中止事由消除，中国证监会决定恢复审理，并在法定期限内作出复议决定，程序合法。胡慷主张中国证监会恢复案件审理后立即作出复议决定，剥夺其陈述申辩的权利。对此，复议程序系因胡慷申请而启动，胡慷已在复议申请书中详细阐述了其复议的具体理由，且在之后的复议程序中，胡慷完全有机会提交相关的补充意见，故胡慷的上述异议主张不能成立，一审法院不予支持。
一审被告辩称综上，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，幅度适当。被诉复议决定程序合法，维持被诉处罚决定亦无不当，应予支持。胡慷的相关诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求，不应予以支持。据此，一审法院判决驳回胡慷的诉讼请求。
胡慷不服一审判决，向本院提起上诉，主要理由为：1. 中国证监会在复议程序中未经法定程序恢复审查，处罚委员会的答复意见没有送达上诉人，且在案件复议程序恢复审理通知送达胡慷之前径行作出复议决定，严重剥夺了上诉人在案件审理过程中进行阅卷、陈述、申辩和补充证据材料的合法权益，中国证监会存在程序违法，一审法院认定中国证监会程序合法错误。2.一审法院认定“胡慷明知宁波中百的内部控制对龚东升存在疏漏、龚东升具备越权使用工大首创公章对外提供担保，胡慷知晓杭州银行的委托贷款担保事项从而认定胡慷应当龚东升违规出具担保函事项承担责任”属于认定事实和适用法律错误。3.一审法院认定宁波中百法定代表人与上市公司存在密切关系，法定代表人知悉某事项应视为上市公司知悉该事项，不能以不知情豁免信息披露责任属于适用法律错误。4.本案中，宁波中百法定代表人龚东升损害上市公司利益罪，其利用自身职权偷盖宁波中百公司印章，对他人进行刻意隐瞒，除其本人外其他人对此毫不知情，胡慷根本不知道该等信息，不存在履行信息披露的可能性。5.中国证监会所作被诉处罚决定与被诉复议决定适用法律、法规明显存在错误。6.中国证监会所作的被诉处罚决定，有违公平原则，严重损害了宁波中百和胡慷的合法权益。7.一审法院认定中国证监会对胡慷涉嫌信息披露违规行为进行立案调查未超过处罚时效属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求本院撤销一审判决，改判支持胡慷的全部诉讼请求。
被上诉人辩称中国证监会二审答辩理由主要为：1.一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，说理清楚准确，应予维持。2.胡慷提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。3.中国证监会调查程序、听证程序、复议程序均依法进行，符合法定程序。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。
一审期间双方当事人法定期限内提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。根据上述有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院另查明：宁波中百不服被诉处罚决定对其作出的处罚，复议至中国证监会。2020年10月28日，中国证监会作出《行政复议决定书》（〔2020〕224号，以下简称224号复议决定），维持了被诉处罚决定对宁波中百的处罚。宁波中百不服，针对被诉处罚决定及224号复议决定，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定中针对其作出的处罚，撤销224号复议决定。2021年8月20日，本院作出（2021）京行终4702号行政判决（以下简称4702号行政判决），终审判决驳回了宁波中百的诉讼请求。
本院认为本案二审期间，胡慷向本院提交宁波中百股份有限公司关于公司所持参股公司股份被司法拍卖撤回的公告及相关网页截图和调查核实申请书、中止审理申请书，认为宁波中百前任董事长龚东升因涉嫌犯罪，相关刑事案件已进入刑事起诉阶段，会影响本案基础事实的认定。本院经审查认为：涉案担保函的效力及龚东升涉嫌犯罪与本案胡慷信息披露违法行为行政责任的承担并无必然的因果关系，故上述证据材料与本案缺乏关联性，本院不予采信，相关申请亦不予准许。
本院认为：根据4702号行政判决，中国证监会针对宁波中百作出的被诉处罚决定正确。据此，关于宁波中百构成信息披露违法及处罚未过时效，即一审法院对焦点问题一和三的认定正确，本院不再赘述。
根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点问题为：第一，被诉处罚决定是否具有事实及法律根据、是否适当；第二，被诉复议决定作出程序是否合法。
关于第一个焦点问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。2005年证券法第六十八条第一款、第三款规定，上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。该法第一百九十三条第一款规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。原信批管理办法第三条规定，发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平。第四十四条规定，高级管理人员应当及时向董事会报告有关公司经营或者财务方面出现的重大事件、已披露的事件的进展或者变化情况及其他相关信息。第六十一条规定，信息披露义务人未在规定期限内履行信息披露义务，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，中国证监会按照《证券法》第一百九十三条处罚。
根据上述规定可以看出，为保障上市公司持续性的信息披露及时、准确和完整，维护证券市场的公开透明，上市公司的高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，对公司的日常经营管理给予职业性的持续关注，对公司出现的经营或财务方面的重大事件，应履行及时向董事会报告的义务，以使董事会及时获知公司的重大事件、及时决策、及时履行上市公司的相应法律义务。根据本院查明的事实，2013年期间，胡慷担任工大首创董事、常务副总经理，并在龚东升的授权下，主持工大首创的日常经营管理事务。故相较其他董事或高级管理人员，对于公司的日常经营管理，胡慷应施加更高的注意义务，忠实、勤勉的履行与其职务相匹配的职责。对于公司存在的内控风险，更应保持与其职务相匹配的警惕性，并履行积极作为义务。
本案中，虽然在案并无证据证明胡慷参与并与龚东升共同实施了加盖公司印章出具《担保函》的行为，但2013年4月17日杭州银行深圳分行、中建四局相关人员来工大首创洽谈担保事项之时，胡慷实际参与了联络及具体接待工作，该项担保事项与《担保函》涉及的债务存在密切关联。同时，上述洽谈并非单纯的工作性咨询或初步接洽，杭州银行深圳分行、中建四局赴工大首创的目的非常明确，即要取得工大首创的同意、成为合同一方当事人暨担保人，并实际已经起草了相关合同。由于龚东升前期实际参与了相关合同的洽谈，并具体促成了本次洽谈工作，胡慷在已知悉公司存在可能被龚东升利用的内控风险的情况下，对本次杭州银行深圳分行、中建四局要求工大首创提供担保的事项应该给予高度关注，并将之作为重大事项向董事会及时报告，为董事会提供决策参考。但胡慷未保持职业的警惕性、未积极履行该项义务，仅以曾明确表示拒绝以及曾向龚东升报告作为脱责理由，难以说明其尽到了与其职位相匹配的勤勉义务。在此情形下，被诉处罚决定认定胡慷属于宁波中百信息披露违法行为的责任人员，具有相应的事实及法律根据。被诉处罚决定对胡慷给予警告，并处以20万元的罚款，考虑了胡慷当时在公司的职务、在整个事件中的作用、行为性质及相应后果，裁量未见明显不当，本院应予支持。
关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条第二款的规定，申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。本案中，中国证监会收到胡慷的行政复议申请后，依法履行了受理、中止、恢复审理、决定及送达程序。胡慷在复议程序中，可依法申请查阅被申请人提出的书面答复及证据、依据，提出补充证据、意见及听证申请，在案并无证据证明其复议程序性权利受到了限制。且复议机关对是否应当面听取意见、是否应采取听证方式审理行政复议案件，亦具有一定的裁量权。故胡慷有关复议程序违法的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决驳回胡慷的诉讼请求正确，本院应予维持。胡慷的上诉理由缺乏事实根据及法律依据，其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
本案裁判结果驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人胡慷负担（已交纳）。
本判决为终审判决。审判人员审 判 长 马宏玉
审 判 员 贾宇军
审 判 员 章坚强
裁判日期二○二一年九月十八日
审判辅助人员法 官 助 理 徐博文
书 记 员 张路遥
