当事人信息
抗诉机关：湖北省荆门市人民检察院。 申诉人（一审被告、再审申请人）：刘兵舫，男，****年**月**日出生，汉族，荆门市人，住荆门市掇刀区， 申诉人（一审被告、再审申请人）：李满安，女，****年**月**日出生，汉族，荆门市人，住荆门市掇刀区， 以上二申诉人委托诉讼代理人：方在平，湖北京中金律师事务所 律师。 被申诉人（一审原告、被申请人）：何建军，男，****年**月**日出生，汉族，荆门市人，住荆门市掇刀区， 委托诉讼代理人：吴茂堂，湖北维思德（荆门）律师事务所 律师。 被申诉人（一审被告、被申请人）：谢柯，男，****年**月**日出生，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区，
审理经过
申诉人刘兵舫、李满安因与被申诉人何建军、谢柯民间借贷纠纷一案，不服荆门市掇刀区人民法院（2019）鄂0804民初*号民事判决，向湖北省荆门市掇刀区人民检察院申诉，荆门市掇刀区人民检察院报请湖北省荆门市人民检察院抗诉。荆门市人民检察院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，以荆检民监[2020]42080000047号民事抗诉书向本院提出抗诉。2021年2月1日，本院作出（2021）鄂08民抗1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年3月9日公开开庭审理了本案。湖北省荆门市人民检察院指派检察员林琳、检察员助理许虎出庭。申诉人刘兵舫、李满安及其委托诉讼代理人方在平，被申诉人何建军的委托诉讼代理人吴茂堂，被申诉人谢柯到庭参加诉讼。 湖北省荆门市人民检察院抗诉认为，湖北省荆门市掇刀区人民法院（2019）鄂0804号民事判决适用法律确有错误。具体理由为：一审判决认定刘兵舫、李满安在30万元范围内承担连带清偿责任属于适用法律确有错误。首先，本案涉案房产的抵押权并未设立，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，不动产抵押，采取登记要件主义，抵押权自登记时设立，签订了抵押合同但未办理抵押登记的，抵押合同有效成立，但抵押权并未设立，债权人未取得抵押权，不享有对抵押物的优先受偿权。其次，刘兵舫、李满安应当仅在谢柯不能清偿债务时承担补充责任而非连带清偿责任。《中华人民共和国民法总则》第178条第3款规定：“连带责任，由法律法规或者当事人约定。”因此，除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任，否则其仅在债务人不能清偿时承担补充责任，此种补充责任是以抵押物价值为限。第三，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债权人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”的规定，一审判决认定刘兵舫、李满安在30万元范围内承担连带清偿责任属于适用法律确有错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六款、第二百零八条第一款的规定，提出抗诉。 刘兵舫、李满安申诉请求：撤销原审判决第二项，改判刘兵舫、李满安对本案不承担责任。事实和理由：1、担保书上“只限于向何建军借款叁拾万元提供保证”是在刘兵舫、李满安不知情的情况下私自添加的，因此，该担保书违背了刘兵舫、李满安的真实意思，刘兵舫、李满安不应该承担连带责任。2、刘兵舫、李满安在2014年将房产证交给谢柯时的本意是为谢柯向银行借款提供担保，而非为谢柯向何建军借款提供担保，且2014年谢柯向何建军出具的借条注明谢柯借款三十万，月息三分，借期一年。2019年9月22日，陈本道找到谢柯要求重新换借条，变更借条内容为月息贰分，没有写明借期。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条和第二十六条规定，因擅自变更了主合同，且原借条上的借款期限已过，因此，刘兵舫、李满安不应当承担责任。3、即使本案的担保合同关系成立，一审判决认定本案为保证合同关系并承担连带清偿责任无事实和法律依据。因刘兵舫、李满安是向谢柯借款提供房产抵押担保，属于物权担保，并没有提供保证的意思，故一审法院将法律关系认定为民间借贷及保证合同纠纷属于适用法律错误。且根据《中华人民共和国物权法》规定，如未进行抵押登记，抵押权人不享有抵押权，不享有优先受偿权。抵押权人与抵押人应承担的是违约责任，但刘兵舫、李满安不存在违约行为，因此不应当承担违约责任。
二审被上诉人辩称
何建军辩称，1、何建军与谢柯之间民间借贷关系事实清楚，证据充分。2、何建军与刘兵舫、李满安之间的抵押合同成立，刘兵舫、李满安应在抵押物价值范围内对本案借款的本息承担清偿责任。 谢柯述称，对检察机关的检察意见和刘兵舫、李满安的申诉意见均无异议。刘兵舫、李满安对本案借款情况的申诉理由是真实的。
本院认为
本院再审认为，首先，担保合同成立，案涉房屋未办理抵押登记，则抵押权未设立，何建军对案涉抵押房产不享有优先受偿权。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”之规定，在未办理抵押登记的情形下，法律对抵押人之责任形态未作规定，且当事人未约定承担连带责任，因此，一审法院判令刘兵舫、李满安承担连带清偿责任，属于适用法律错误。第二，在抵押合同依法成立，但抵押权未设立的情形下，当事人应当根据抵押合同履行各自的义务，在未按约履行合同义务的情形下，过错方应当根据过错大小承担不同的违约责任。原审法院未明确何建军起诉的基础法律规范，未审查未办理抵押登记的原因，未区分违约方及违约责任大小，在上述基础事实未进行审理情况下判令刘兵舫、李满安承担连带清偿责任，属于认定事实不清。第三，因抵押人过错需承担责任的，抵押人应当在抵押物价值范围内承担补充责任，且不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的范围。 综上，原审认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：
本案裁判结果
一、撤销荆门市掇刀区人民法院（2019）鄂0804民初2071号民事判决； 二、本案发回荆门市掇刀区人民法院重审。
审判人员
审判长 王纯棉 审判员 苏红玲 审判员 张青云
裁判日期
二〇二一年五月十三日
审判辅助人员
法官助理钟舒 书记员张婕
