当事人信息
上诉人（原审原告）：鄂州市华容区蒲团乡东华农民专业合作社，住所地鄂州市华容区蒲团乡小庙村三组。 法定代表人：杨东华，该合作社理事长。 委托诉讼代理人：夏立群，湖北源规律师事务所 律师（代理权限为特别授权）。 上诉人（原审被告）：湖北省正嘉原种猪场有限公司，住所地武汉市江夏区高新大道888号生物园总部一区高农生物大厦9楼903室。 法定代表人：林智毅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：夏和平，湖北民福律师事务所 律师（代理权限为特别授权）。 被上诉人（原审被告）：湖北省正嘉原种猪场有限公司鄂州原种猪场，住所地鄂州市杜山镇路口农场。 负责人：李荣华，该猪场经理。 委托诉讼代理人：刘佳国，该猪场职工（代理权限为特别授权）。
审理经过
上诉人鄂州市华容区蒲团乡东华农民专业合作社（以下简称东华合作社）与上诉人湖北省正嘉原种猪场有限公司（以下简称正嘉公司）及被上诉人湖北省正嘉原种猪场有限公司鄂州原种猪场（以下简称正嘉鄂州原种猪场）环境污染责任纠纷一案，二上诉人均不服鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初2701号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东华合作社法定代表人杨东华及其委托诉讼代理人夏立群、上诉人正嘉公司委托诉讼代理人夏和平、被上诉人正嘉鄂州原种猪场委托诉讼代理人刘佳国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
东华合作社上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定，上诉人虾池水源由青天湖港抽水至合作社蓄水池，经简单过滤处理再进入虾池养虾，其过于简单的水处理流程，对其损失有明显过错。这一认定与事实和法律不符。1.从事实上讲，上诉人2011年依法取得鄂州市政府颁发的《水域滩涂养殖证》后即从事多年不间断水产养殖，养殖用水均取自邻近的青天湖港的自然流水。一审法院如此认定过错并划分责任，对上诉人明显不公。2.从法律上讲，法律确定了上诉人的举证责任，上诉人已尽举证责任，被上诉人应举证证明其免除责任或减轻责任。鉴于被上诉人无法完成上述举证责任，则应承担举证不能的法律后果，并赔偿全部损失。综上，一审判决责任划分不当，有违社会公平正义。
被上诉人辩称
正嘉公司答辩称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决认为本案是环境污染纠纷定性错误。东华合作社没有提供证据证明答辩人排放污染物。对虾死亡与答辩人无关，东华合作社没有举证说明。 正嘉鄂州原种猪场答辩称，东华合作社的上诉没有证据，对虾死亡与答辩人无关。 正嘉公司上诉请求：撤销一审判决，驳回东华合作社的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定本案渔业损失与上诉人存在直接因果关系，这一认定没有证据证明，纯属主观推断。鉴定人张友谦制作的鉴定意见书并不是鉴定结论，仅仅是其个人主观意见。一审采信该意见不符合证据规则。拖船岭港沿线有其他猪场，比如四海湖种猪场，还有个体猪场、养鸡场。这些养殖单位都是拖船岭港直接的污染源。一审判决认定上诉人猪场是唯一污染源，这一认定缺乏证据支撑。实质上，上诉人猪场全封闭生产，不会对拖船岭港排污，更不会对10公里外的东华合作社的南美白对虾养殖产生污染。东华合作社的虾池受污染时，上诉人的猪场正在改建，并没有生产，且上诉人的猪场的消纳湖在2017年8月并没有发生溢漫。2.东华合作社于2017年8月发生的对虾死亡事件并不是环境污染事故，主要是生产责任事故。由于东华合作社将拖船岭港不合格的水体抽到暂存池后，没有检测和使用药剂调节水体的酸碱度，而是简单过滤后，把暂存池的水注入虾池，才导致对虾大面积死亡的直接原因。东华合作社一审中提交的证据五水产养殖记录本应该是客观事实。这些记录证实，虾池的水质根本不适合南美对虾的生长。3.一审判决认定东华合作社的渔业损失为1,380,000元没有证据支持。东华合作社提供的证据只能证实其购买了虾饲料、虾苗等，支付了电费等，但虾苗是否全部投放，药品是否库存等没有记录。全年的支出均计算为渔业损失有失公允。4.拖船岭港水系的水质被深度污染，形成氨氮含量严重超标的酸性水质，这是历史形成的，与正嘉公司的猪场没有关联。上诉人的猪场是封闭生产，不对外排污，厂区生产的污水经处理后进入200多亩消纳湖，消纳湖的污水由湖中种植的植物吸收、净化，也不对排放。东华合作社提供的证据均不能证实2017年8月上诉人猪场的消纳湖由于大雨造成污水溢漫。实际上，2017年全年均没有发生溢漫，发生溢漫的时间是2016年7月。拖船岭港与青天湖港已隔断，成为死港，是一条放弃的臭水沟。拖船岭港的源头延绵至东华合作社的虾池相距近十公里，沿途有很多简易的露天厕所，还有食品加工厂、养鸡场、养猪场等，每个地方的排放物里均有氨氮有害物质，在暴雨的情况下，均有可能注入到地势低洼的拖船岭港。所以，拖船岭港的水体中的氨氮含量本身就超标。5.如果真如东华合作社陈述由于大暴雨造成消纳湖溢漫导致污染情况，这也属于不可抗力事件，也不能认定为环境污染责任纠纷。二、一审适用法律错误。在没有任何证据证明正嘉公司的猪场是污染源，在法庭没有查明渔业损失具体金额的条件下，有充足证据证明对虾死亡是东华合作社工作人员没有掌握生产技术的情形下，一审判决上诉人承担70%责任即983,500元，没有事实和法律根据。 东华合作社答辩称，1.一审法院进行了实地走访，推翻了正嘉公司所称的养鸡场等嫌疑，居民的公厕不具有规模性，严格上讲不是污染源，而正嘉公司所称的猪场不排放污水不符合事实。猪场2011年至2016年都发生过污染并给予赔偿的事实。2.正嘉公司称其没有生产不会发生溢满，其虽然证明在施工改建，但是部分没有销售的种猪等待销售，其粪池一直露天存放，又在青天湖上游，本身具有污染。3.答辩人从2008年以来在鄂州市第一家试养对虾获得成功，掌握一定经验，2015年扩大规模，所取得的水均来自自然流水，一直未发生事故，正嘉公司称对虾死亡是生产责任事故是一面之词。4.正嘉公司在一审中否认证据五即养殖本，但在上诉状中又承认，存在自相矛盾。答辩人有23口虾池，2008年直至现今一直从事对虾养殖，没有想到2017年会发生污染事故，正嘉公司称答辩人可以自救的说法不实。5.正嘉公司称港水水质深度污染是历史形成，但为什么答辩人10年来从事对虾养殖。6.不可抗力用于合同履行，不能用于侵权方面。 正嘉鄂州原种猪场对正嘉公司的上诉无异议。
一审原告诉称
东华合作社向一审法院提起诉讼请求：正嘉公司、正嘉鄂州原种猪场共同赔偿东华合作社因水污染造成的渔业损失1,380,000元，并互负连带赔偿责任；正嘉公司、正嘉鄂州原种猪场共同承担鉴定费25,000元。
一审法院查明
一审判决认定事实：东华合作社成立于2009年6月18日，类型为农民专业合作社，工商注册地址为鄂州市华容区蒲团乡小庙村，于2011年7月21日获取水域滩涂养殖权证书，证书载明其地理坐标及四至范围：东至小庙村四组、十四组，西至西海湖，南至小庙村五组，北至小庙村六组、十六组。正嘉鄂州原种猪场成立于2012年11月23日，企业类型为有限责任公司分公司，经营场所为鄂州市杜山镇路口农场。正嘉公司成立于2012年5月22日，企业类型为有限责任公司。 2017年8月中旬，鄂州地区大雨。随后，东华合作社养殖的虾塘出现对虾大面积死亡事件。同年8月29日，东华合作社向鄂州市华容区水务水产局反映其养虾塘因水源污染致其养殖的南美对虾大面积死亡，鄂州市华容区水务水产局于8月31日与正嘉鄂州原种猪场工作人员一起抽取了青天湖港、拖船岭港、对虾池等四处水样，送至武汉谱尼科技有限公司进行水质检测；同年10月12日委托农业部淡水鱼类种质监督检测测试中心在青天湖港、拖船岭水域、正嘉鄂州原种猪场、虾池等地，采点十处，取样十个，进行水质检测。2017年12月，鄂州市华容区水务水产局根据检测部门的结论，对东华合作社反映情况做出回复“1、有关检验部门在不同时间段，连续对涉事水域十四个取水点采集水样进行了检测，检验报告检测总氮、氨氮、生化需氧量总体超标。2、水质总氮、氨氮超标能导致对虾氨氮中毒发生大面积死亡。”因东华合作社与正嘉鄂州原种猪场、正嘉公司就赔偿问题协商未果引起纠纷。 在诉讼过程中，东华合作社向法院申请对对虾死亡与正嘉鄂州原种猪场污水直排之间是否存在因果关系以及对虾死亡造成的全部渔业损失额进行鉴定，因无相应司法鉴定机构，司法鉴定终止。东华合作社通过鄂州市华容区农业农村局委托，聘请专家张友谦对上述事项进行鉴定。一审法院通知正嘉公司、正嘉鄂州原种猪场于2019年5月30日14时与东华合作社一并到涉案事故发生地进行勘查取证，但正嘉公司、正嘉鄂州原种猪场未派人到场。东华合作社与鄂州市华容区农业农村局工作人员以及张友谦对正嘉鄂州原种猪场场区外周现场、合作社承包的养殖区域现场及关联区域现场进行了勘察。鉴定人张友谦于2019年7月23日制作鉴定意见书，一审法院将该意见书送达给正嘉公司、正嘉鄂州原种猪场，鉴定人张友谦到庭参加质证程序。该鉴定意见书以武汉谱尼科技有限公司、农业部淡水鱼类种质监督检测测试中心、华容区水务水产局水政监察大队、华容区水务水产局的资料以及现场勘查情况等为依据，认定“涉事区域猪场是该水污染事件的污染源；南美白对虾死亡与该次水污染事件存在直接因果关系”，“南美白对虾经济损失4,640,720.65元”、“治理污染恢复虾池水质至事发前状态的费用1,392,216.20元”、“治理污染恢复两港水源水质至事发前状态的费用2,784,432.39元”、“因污染水源导致的停产的损失2,149,888.84元”、“经济损失部分结论，因猪场排污致南美白对虾死亡给合作社造成渔业经济损失为7,459,753.04元”。 一审法院根据双方当事人申请，于2020年5月11日与双方当事人一起现场勘察正嘉鄂州原种猪场至东华合作社虾池沿线，走访正嘉鄂州原种猪场、正嘉公司认为的造成污染事件发生的其他污染源，勘察公路是否阻断污水流入青天湖港、拖船岭港等问题，根据走访以及现场勘察，没有发现正嘉公司、正嘉鄂州原种猪场提及的污染源存在重大污染隐患；公路穿过水港，有涵洞连接。 一审法院另查明，在《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中涉及业务范围为渔业司法鉴定的机关仅为襄阳汉江渔业司法鉴定所，张友谦列入该所执业司法鉴定人名单。因相关规定，相关渔业司法鉴定所均被撤销，本案司法鉴定程序无法进行予以终止。张友谦于1999年11月23日被湖北省人事厅批准为水产专业的高级工程师。
一审法院认为
一审法院认为，本案争议焦点问题：一是正嘉鄂州原种猪场、正嘉公司在本案中是否应当承担侵权赔偿责任；二是东华合作社的损失应如何认定，当事人双方的责任比例应如何划分。 关于正嘉鄂州原种猪场、正嘉公司在本案中是否应当承担侵权赔偿责任的问题。本案为环境侵权责任纠纷案件，首先应对各方承担的举证责任进行分配。对于本案受害人即东华合作社而言，根据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条“被侵权人根据侵权责任法第六十五条规定请求赔偿的，应当提供证明以下事实的证据材料：（一）污染者排放了污染物；（二）被侵权人的损害；（三）污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。”的规定，其应当在上述三方面提供证据。涉案污染事件发生后，鄂州市华容区水务水产局以及其委托的检测部门分别于2017年8月31日、10月12日在正嘉种猪场、青天湖、拖船岭水域、虾池等地取水样，检测总氮、氨氮、生化需氧量总体超标，首先应当可以确认“水质总氮、氨氮超标能导致虾氨氮中毒发生大面积死亡”，即虾死亡的原因是因水质被污染；正嘉鄂州原种猪场排放物含量与涉案水质污染物含量相同；虾池的水质污染与猪场排污是否有直接因果关系，根据法院现场走访、勘察，从猪场到虾池沿线并无其他污染源或可能导致污染事故发生的事物存在，故本案虾的死亡不能排除与猪场排污之间的关联性，同时，根据专家意见亦证实了“涉事区域猪场是该水污染事件的污染源；南美白对虾死亡与该次水污染事件存在直接因果关系”，至于专家意见是否作定案依据，将在下文分析。综上，东华合作社已履行举证义务，正嘉鄂州猪场应对东华合作社虾的死亡承担侵权责任，因正嘉鄂州猪场系正嘉公司分公司，且属报账单位，故其民事责任由正嘉公司承担。 关于东华合作社的损失应如何认定，当事人双方的责任比例应如何划分的问题。东华合作社以专家意见为其计算损失的依据，专家意见虽为个人意见，但做出该意见的专家系登记在册的国家司法鉴定人，在目前国家无相应司法鉴定部门对争议事项作出鉴定的前提下，在正嘉公司以及正嘉鄂州原种猪场没有提出足以推翻该意见的依据和理由的情况下，在无更为可行的鉴定方法予以替代的情况下，该专家意见予以采信，东华合作社以该专家意见为依据核定损失为1,380,000元，一审法院予以确认；鉴定费25,000元系东华合作社为确定其损失所需的必要费用，依法亦予以确认。至于当事人双方责任比例如何划分的问题，根据法院现场询问以及当事人陈述，东华合作社虾池水源由其从青天湖港抽水至合作社的蓄水池，经简单的过滤处理后再进入虾池养虾，其过于简单的水处理流程，对其损失具有明显过错，综合考虑到环境侵权案件中致害物质、致害途径的复杂多样性，污染因素与危害后果间的关系确实也难以理清这一客观情况，结合东华合作社水过滤工艺过于简单等情况，酌定由正嘉公司赔偿东华合作社损失的70%，即983,500元[（1,380,000元+25,000元）×70%]。 一审法院认为，正嘉鄂州原种猪场应赔偿因其污染行为给东华合作社造成的经济损失983,500元，因正嘉鄂州原种猪场系正嘉公司的分公司，且属报账单位，故其民事赔偿责任由正嘉公司承担，东华合作社超出部分的请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条的规定，判决：一、正嘉公司于判决生效之日起十五日内赔偿鄂州市华容区蒲团乡东华农民专业合作社渔业损失、鉴定费共计983,500元。二、驳回东华合作社对正嘉鄂州原种猪场的诉讼请求。三、驳回东华合作社其他的诉讼请求。一审案件受理费17,220元，由东华合作社负担7,200元，由正嘉公司负担10,000元。
本院查明
二审期间，当事人提供了新的证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，予以采信。对当事人有异议的证据，本院认定如下： 1.正嘉公司提交的证据一，49份拍摄照片，以证明：正嘉公司生产过程中没有对外排污，不是污染源，拖船岭港的污染与正嘉公司无关。东华合作社质证称，对真实性无异议，对合法性和关联性有异议，正嘉公司拍摄时间是2020年8月25日，并不是案发时间，且系单方取证，对本案没有证明效力，内容上也不能达成证明目的。正嘉鄂州原种猪场的意见与正嘉公司相同，以下不再重述。本院认为，该证据照片拍摄于2020年，而案涉事故发生于2017年，后来的照片不能反映以前发生的事实，故本院不予采信。 2.正嘉公司提交的证据二，鄂州环境质量报告书，以证明：2017年至2019年鄂州市相关水域情况，五四湖水域有轻度污染，不是正嘉公司生产过程中形成。东华合作社质证称，对真实性无异议，对合法性和关联性有异议，五四湖水域与案涉拖船岭港水系相隔较远，属不同水系，不能以五四湖污染情况对比拖船岭港的污染情况，鄂州市环境保护局检测情况是动态评估报告，没有截取2017年8月案发时水域污染情况，不能证明案发时拖船岭港污染的事实。本院认为，五四湖水系与拖船岭港距离较远，且不相干，该证据对本案的处理没有关联，故本院不予采信。 3.正嘉公司提交的证据三，检测报告三份，以证明：正嘉公司在2017年没有对拖船岭港排污。东华合作社质证称，有异议，是正嘉公司的单方检测，不符合证据要求。本院认为，2017年检测报告是对正嘉公司所属藕塘及厂区附近沟渠的水质进行检测。2018年检测报告是对正嘉公司附近废气排放进行检测。2020年检测报告是对正嘉公司附近区域水质进行检测。三份检测均不能达成证明目的。本院不予采信。 4.正嘉公司提交的证据四，两名证人证言，以证明：2017年8月公司猪场消纳湖没有发生溢漫。东华合作社质证称，对证人证言有异议，两名证人是公司职工，与公司有利害关系，没有证言效力。本院认为，两名证人与公司有利害关系，本院不予采信。 5.正嘉公司提交的证据五，鄂州市杜山畜牧兽医站2020年12月13日证明一份，以证明：正嘉公司2017年没有养猪。东华合作社质证称，对真实性无异议，对关联性有异议，不能证明2017年仍在养猪或存栏。本院认为，检疫证明载明2017年11月购进生猪84头及2017年12月两批淘汰猪122头，不能据此判断2017年没有养猪，故本院不予采信。 6.正嘉公司提交的证据六，鄂州市生态环境局鄂城分局出具的情况说明，以证明：正嘉公司没有排放废水。东华合作社质证称，有异议，只是说明污染物排放到消纳湖，并未证明未排放到拖船岭港。本院认为，该局说明称正嘉公司的污水排入自备消纳湖，未发生对外直排现象。而本案的争议焦点是消纳湖污水是否排入拖船岭港，故该证据不能达成证明目的，本院不予采信。 7.东华合作社提交的证据二，2012至2015年湖北省农业厅向东华合作社颁证书，以证明：2012年到2015年期间生产的对虾是正常生产，获得无公害产品称号。正嘉公司质证称，该证据与本案无关。本院认为，正嘉公司抗辩理由之一是本事故是生产责任事故，而本证据可以证明东华合作社具有养殖对虾的生产技术，与本案处理有关联，故本院予以采信。 8.东华合作社提交的证据三，小庙村委会说明，以证明：东华合作社（杨东华）从2008年至2020年一直养殖对虾。正嘉公司质证称，该证据与本案无关。本院认为，小庙村委会的说明可以证明客观事实，本院予以采信。 9.东华合作社提交的证据四，网站介绍，以证明：杨东华养殖对虾情况。正嘉公司质证称，该证据与本案无关。本院认为，多家网站介绍了杨东华养殖对虾致富的事迹，可以证明杨东华具有养殖对虾的技术，同其他证据相印证，可以客观反映杨东华养殖对虾的情况，故本院予以采信。
本院认为
10.东华合作社提交的证据五，杨东华2015年农民专业合作社项目申报书等材料，以证明：杨东华养殖对虾扩大生产。正嘉公司质证称，该证据与本案无关。本院认为，该证据与本案的处理没有关联，故本院不予采认。 11.东华合作社提交的证据六，2013年至2016年度期间生产对虾账目，以证明：杨东华这期间一直在养殖对虾，有营利。正嘉公司质证称，该证据与本案无关。本院认为，该证据与案件处理没有关联，故本院不予采信。 12.东华合作社提交的证据七，公示牌，以证明：拖船岭港水畅通流动，并不是正嘉公司称的已经阻断。正嘉公司质证称，该证据与本案无关。本院认为，可以达成证明目的，本院予以采信。 13.东华合作社提交的证据八，8组视频，以证明：正嘉公司实施污染行为的事实。正嘉公司质证称，该组证据并非反映正嘉公司对外排污，与正嘉公司无关。本院认为，可以从视频中看出，2017年8月22日东华合作社养殖基地对虾死亡严重，同年8月23日拖船岭港水质发黑被严重污染，2018年11月29日和2019年3月9日正嘉公司猪场外污染严重，本院对视频中反映的事实予以确认。 14.东华合作社提交的证据九，2010年武汉正大有限公司养虾资料证据截图一份，以证明：2008年至2017年东华合作社一直在养虾。正嘉公司质证称，与本案无关。本院认为，与东华合作社提交的其他证据相印记，可以达成证明目的，本院予以采信。 一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，东华合作社（杨东华）自2008年以来一直养殖南美白对虾，曾获2012年至2015年湖北省农业厅无公害农产品产地认证证书，具有养殖南美白对虾的成熟技术。2011年猪场消纳湖污水曾被排入青天湖港内，2016年7月发生大洪水，猪场消纳湖被淹，污水漫入青天湖港内。 本院认为，归纳当事人的争议焦点，一是正嘉鄂州原种猪场是否向青天湖港排放了污染物，二是正嘉鄂州原种猪场的行为与案涉对虾死亡事故之间是否存在因果关系，三是正嘉公司是否承担环境污染责任，四是渔业损失是多少及责任大小。本院根据现查明的事实及法律规定，评判如下： 关于正嘉鄂州原种猪场是否向青天湖港排放了污染物。根据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，被侵权人根据侵权责任法第六十五条规定请求赔偿的，应当提供证明以下事实的证据材料：（一）污染者排放了污染物；（二）被侵权人的损害；（三）污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。猪场是否向青天湖港排放了污染物的举证责任在东华合作社。首先，青天湖港是否污染。2017年8月20日东华合作社虾池发生对虾死亡事故，8月23日视频证实拖船岭港水质发黑被严重污染，8月29日对拖船岭港内虾池取水口取样检测氨氮含量1.06毫克/升超过地表水三类限值，10月12日对同一位置取样检测氨氮含量0.82毫克/升未超过地表水三类限值。杨东华2017年8月30日接受华容区水务水产局水政监察大队询问时称，2017年8月18日抽取拖船岭港的水到虾池，20日发现对虾死亡，经检测氨氮含量5毫克/升，26日与正嘉鄂州原种猪场朱光明一起检测拖船岭港水质，结果严重超标。这一说法虽然没有证据，但是从污染物流动和稀释规律看，可信较大。青天湖港与拖船岭港属同一渠系，青天湖港水自然流入拖船岭港。案涉事故发生前的同年8月11日至14日事故发生地下大雨，考虑到港内水体自然流动及污染物稀释降解，可以判断2017年8月20日左右青天湖港、拖船岭港发生严重污染。其次，正嘉鄂州原种猪场是否向青天湖港排放了污染物。正嘉鄂州原种猪场所属两个消纳湖2017年10月12日检测氨氮分别3.08毫克/升和7.1毫克/升均超过地表水三类限值1毫克/升，属严重污染源。消纳湖与青天湖港一堤之隔，存在青天湖港被污染的可能。东华合作社称猪场消纳湖污水因本次大雨溢漫或偷排或渗漏进入青天湖港。正嘉公司称，本次大雨不足以溢漫，偷排没有证据，渗漏虽然可能但不足以造成危害。本院认为，东华合作社没有提供偷排或本次大雨直接造成溢漫的证据，也没有提供渗漏足以造成严重污染的证据，但是是否可以由此推断青天湖港水质严重污染与猪场消纳湖没有关系,这需要从现查明的其他事实中找答案。2019年5月30日，鄂州市华容区农业农村局委托的鉴定人张友谦（本案中东华合作社申请为专家辅助人）在该局执法人员、杨东华陪同下（正嘉鄂州原种猪场拒不参加）进行了现场勘察，发现：虾池关联区域主要为梯级渠系，三级涵闸，其中青天湖港闸失修，失去基本功能；青天湖港水质黑臭，自上而下黑臭状况渐淡，紧邻集污池（即消纳湖）的青天湖港段表层呈糊状，难见水面；渠道近水处堤土层上沉积物与集污池沉积物相似；集污池紧邻青天湖港堤新近加高泥土与集污池沉积物一致，集污池边气味恶臭，刺鼻熏眼；拖船岭港内水质发黑有异味等等。张友谦还通过卫星云图截图印证：猪场集污池与虾池取水口之间由青天湖港、拖船岭港相联系，集污池在上游，虾池取水口在下游，集污池除可向青天湖港溢流外无其他明显排放口，青天湖港上游无其他污染源排口。张友谦原系注册的司法鉴定人，因国家政策原因，其任职的渔业司法鉴定机构鉴定资质被撤销，虽然其个人鉴定资质也被撤销，但是其专业素养应予以肯定。经政府主管部门委托，张友谦对案涉对虾死亡事故进行鉴定，虽然根据法律规定不属于司法鉴定，但是其作为专家辅助人的意见可以作为本案参考，特别是在政府主管部门执法人员、当事人参与的情况下进行现场勘察及通过卫星云图所查明的事实反映了客观事实，本院予以确认。对以上现场勘察和卫星云图发现的现象，张友谦推断集污池与青天湖港之间存在着污染物由集污池向青天湖港转移的关系。这一推断符合事实和逻辑，本院予以确认。根据现查明的事实，2016年7月案涉地域发生大洪水，猪场消纳湖被淹，大量污染物进入青天湖港内。据此可以推断，这些污染物除部分随水向下游拖船岭港扩散外，部分污染物沉聚于青天湖港内，与泥土混合形成沉积物。这一推断与上述现场勘察相吻合，可以合理地解释青天湖港内的污染物的由来即来自于猪场消纳湖。虽然没有证据证明案涉事故发生时猪场消纳湖发生溢漫，但是前一年发生的大洪水导致猪场消纳湖溢漫污染了青天湖港，且这种影响没有立即消除，而是作为污染沉积物继续对青天湖港的环境产生损害。因此，可以认定正嘉鄂州原种猪场向青天湖港排放了污染物。正嘉公司称其未向青天湖港排放污染物的理由不充分，本院不予支持。 关于正嘉鄂州原种猪场的行为与案涉对虾死亡事故之间是否存在因果关系。根据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，东华合作社应就“污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性”进行举证。东华合作社提供的证据可以证明青天湖港的污染物流入拖船岭港导致拖船岭港污染，东华合作社从拖船岭港抽水至虾池后发生对虾死亡事故，表明青天湖港污染与对虾死亡事故存在关联。东华合作社已依法完成上述举证责任。根据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，污染者举证证明下列情形之一的，人民法院应当认定其污染行为与损害之间不存在因果关系：（一）排放的污染物没有造成该损害可能的；（二）排放的可造成该损害的污染物未到达该损害发生地的；（三）该损害于排放污染物之前已发生的；（四）其他可以认定污染行为与损害之间不存在因果关系的情形。上述四项是污染者的举证责任。对于第一项，正嘉公司称，猪场消纳湖的非离子氨检测值为0.014毫克/升或0.031毫克/升，低于渔业水质标准0.02毫克/升，不足以致对虾死亡。张友谦在鉴定意见中称，由于很多必要的检测项目未能及时进行，检测点的分布也在时间和空间上受到限制，从已有的机构检测指标无法直接判定某一个具体的因子导致这次的虾死亡事件，该废水中的有毒有害物质有的在虾呼吸的各环节产生削弱、阻碍、抑制和破坏作用，有的通过触杀、胃毒作用于虾的神经系统，引起运动神经失调、痉挛、麻痹，有的通过感染的方式破坏鱼类的消化系统，并且以上多种作用在危害虾生命上呈协同效应，换言之，在猪场排出的多种污染物同时对东华合作社虾池的对虾发生作用时，即使没有任何一项污染物质达到致死浓度，也可以造成对虾的死亡。本院认为，因没有其他鉴定机构对本案做出鉴定，张友谦作为曾经取得鉴定资质的鉴定人及湖北省人事厅批准的水产专业的高级工程师，其专业素养应是可信的，在正嘉公司没有提供足以反驳的证据情况下，本院对张友谦的上述判断予以认可。对于第二项、第三项，正嘉公司不能提供证据证明。对于第四项，正嘉公司主张案涉损害是东华合作社的生产责任事故，以及第三人污染所致。本院认为，东华合作社（杨东华）自2008年以来一直养殖南美白对虾，曾获湖北省农业厅2012年至2015年无公害农产品产地认证证书，具有成熟的养殖技术，该合作社虽然将已污染的拖船岭港水抽取养殖，但是案涉事故最根本原因还是正嘉公司污染了拖船岭港，合作社的过错只是减轻正嘉公司责任的因素，而不能否认正嘉公司的环境污染责任。张友谦经现地勘察除正嘉鄂州原种猪场污染源外没有发现其他污染源，一审法院经现地调查也未发现其他污染源，本院在二审期间组织双方当事人现地查看，正嘉公司上诉状所称的四海湖种猪场不向青天湖港、拖船岭港排污，该公司所称的渠系沿线的个体户猪场、养鸡场、居民区、鱼塘等均没有明显的向青天湖港、拖船岭港排污通道，即使有部分排污，但与正嘉鄂州原种猪场污染源比较也不突出。正嘉公司没有完成以上举证责任，应承担举证不能的法律后果。因此，本院认定正嘉鄂州原种猪场的行为与案涉对虾死亡事故之间存在因果关系。正嘉公司称其与案涉对虾死亡事故之间不存在因果关系的理由不充分，本院不予支持。 关于正嘉公司是否承担环境污染责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条规定，因污染环境造成损害的，污染者应当承担责任。如上所述，正嘉公司下属正嘉鄂州原种猪场排放了污染物，排放行为与东华合作社案涉对虾死亡事故存在因果关系，故正嘉公司应承担环境污染责任。正嘉公司称，即使是猪场消纳湖溢漫，也是不可抗力，其不应承担责任。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。《中华人民共和国水污染防治法》第八十五条规定，由于不可抗力造成水污染损害的，排污方不承担赔偿责任，法律另有规定的除外。不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。在确定不可抗力的时候，既要考虑事件，也要考虑行为人，还要考虑损害后果，也就是说事件是否自然灾害或社会灾害，行为人主观上是否无法预见和客观上是否无法预防，还要考虑损害结果是否无法控制，缺少一项，均不构成不可抗力。由于环境污染后果具有潜伏性特征，造成的损害可能是多个损害，也可能是灾害事发之后很长时间才出现的损害。案涉事故就是2016年大洪水导致正嘉鄂州原种猪场消纳湖溢漫转移污染物至青天湖港一年后发生的水污染损害。考察这一损害是否不可抗力造成，要全面地考虑不可抗力构成要件。大洪水属于自然灾害，正嘉公司对这一灾害无法预见，对猪场消纳湖溢漫无法预防，但是案涉事故并非无法控制，因为洪灾过后，正嘉公司并未采取合理措施消除污染物致害危险，才酿成案涉事故。因此，就案涉事故来讲，不构成不可抗力，本院对正嘉公司相关主张不予支持。 关于渔业损失是多少及责任大小。东华合作社称，案涉虾池投入饲料23吨，按料肉比1：1计算可产成品虾23吨，按每公斤60元价格计算为1,380,000元的产值，因正嘉公司的污染，对虾全部死亡，造成渔业损失1,380,000元。其又称，按成活率的30%-60%的最低值30%计算有28.6吨成品虾，比按肉料比计算的损失还多。张友谦的鉴定意见，按成活率60%、每公斤74.875元单价及其他因素计算渔业损失为4,640,720.65元。根据东华合作社提供的证据，东华合作社从广东天邦饲料公司购入对虾饲料20.06吨，从浙江明辉饲料公司购入对虾饲料3吨，两者合计23.06吨，东华合作社养殖记录本记录了饲料使用情况。张友谦的鉴定意见中载明饲料系数为1.1，武汉正大有限公司宣传册上载明料肉比为1：1。综合以上因素，东华合作社主张1,380,000元的渔业损失未超出合理范围，本院予以确认。关于责任大小的问题。东华合作社在抽取拖船岭港水用于对虾养殖时，对拖船岭港水体水质恶化没有引起充分的注意，对可能引起对虾死亡缺少充分的应对措施，存在一定过失，应减轻正嘉公司的赔偿责任。一审法院按减轻30%责任较合适，本院予以确认。 综上所述，东华合作社、正嘉公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费17,445元，由湖北省正嘉原种猪场有限公司负担。 本判决为终审判决。
审判人员
审判长 李志伸 审判员 缪冬琴 审判员 项 萌
裁判日期
二〇二一年一月十四日
审判辅助人员
书记员 周军民
