当事人信息
上诉人（原审原告）：林琳，女，****年**月**日出生，汉族，住桂林市秀峰区。
委托诉讼代理人：黄世璜，广西悦昂律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：陈臣运，广西悦昂律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：甘杰，男，****年**月**日出生，汉族，住桂林市临桂区。
委托诉讼代理人：李明，广西问策律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：左明超，广西问策律师事务所 律师。
原审第三人：于玲，女，****年**月**日出生，汉族，职业不明，原住广西龙胜各族自治县。
审理经过
上诉人林琳因与上诉人甘杰及原审第三人于玲民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人林琳的委托诉讼代理人黄世璜、陈臣运，上诉人甘杰的委托诉讼代理人左明超到庭参加诉讼。原审第三人于玲经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本
院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
林琳上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初117号民事判决，依法发回重审或改判支持林琳的一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由甘杰承担。事实和理由：1．林琳在庭审辩论终结前向一审法院提出利息计算部分变更为按月息1.5%计算案涉借款利息，但一审法院判决并没有提及，此为遗漏诉请，应属程序错误。2．一审法院认定重要事实错误。一审法院认定甘杰在2016年9月11日至2017年3月29日期间向林琳的银行卡共计转款271.3万元为还款，属于认定事实错误。
被上诉人辩称
甘杰辩称，一审判决未遗漏诉请。一审期间，林琳是在辩论之后才提出变更诉请的申请，庭后没有提交书面申请，在一审法院明示之后，也没有提交书面变更诉讼请求申请，因此此项上诉请求应予驳回。甘杰同意对2016年9月11日至2017年3月29日期间向林琳转账支付的271.3万元不再主张为对林琳的还款。
甘杰上诉请求：一、请求撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初117号民事判决第一项，依法改判为驳回林琳的全部诉讼请求。事实和理由：1．甘杰于2011年5月15日出具给林琳的借条虽然约定借款为315万元，但实际出借只有215万元，利息约定为年息1.5%。2011年5月15日之前林琳转给甘杰共计310万元，但其中2011年3月1日的100万元并非是出借给甘杰的借款，而是林琳出借给案外人蒙军的借款，甘杰只是作为保证人代收了这笔款项，但随后将这笔款项转给了蒙军，因此该笔款项不应认定为本案双方之间的借款。2．一审判决将甘杰于2015年1月14日向林琳出具的借条认定为双方对之前借款的结算，显然属于认定事实错误。2014年12月份甘杰想认购维也纳酒店的激励基金，故拟向林琳借款419万元，并于2015年1月14日出具了借条，但后
一审法院查明
因认购失败，该笔借款未实际发生，林琳并未实际出借款项给甘杰，甘杰也未收到任何借款。3．一审判决对甘杰在2016年9月11日之前的还款未做认定。一审中，在双方均提交了完整的银行流水账目情况下，既不对甘杰2016年9月之前的还款做任何认定，也不对2011年5月15日归还情况予以认定，显然属于遗漏重要事实，依法应当予以纠正。4．一审判决程序违法，本案一审立案时间为2019年1月17日，判决时间为2020年6月24日，通知甘杰领取判决书的时间则为2020年9月，一审审理时间严重超期，违反了审理期限的规定。
林琳辩称，林琳与案外人蒙军没有借贷合意，案外人蒙军的借贷与林琳无关。林琳与甘杰在借贷中约定利率是月息1.5%，符合交易习惯和法律规定，因此，双方约定的利息为月利率1.5%。对于本案借款本金的认定，一审认定419万元正确。请求驳回甘杰的上诉请求。
第三人述称
原审第三人于玲未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。视为其放弃陈述意见和对证据质证的权利。
林琳向一审法院起诉请求：1．依法判令被告向原告偿还借款本金人民币419万元和资金占用期间利息75.42万元（利息从逾期还款之日2016年1月15日起暂计至2019年1月15日，以419万元为基数，按照年利率6%计算，之后利息继续计算至被告还清借款本息时止）。2．本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告从2009年开始陆续以生意周转需要资金为由向原告借款。2011年5月15日，被告向原告出具亲笔签名的借条一张，载明：“今借到林琳人民币叁佰壹拾伍万元。借期壹年。利息1.5%”。2011年6月30日，被告向原告出具亲笔签名的借条一张，载明：“兹借到林琳人民币壹拾捌万元正。月利1.5%。借期壹年”。庭审中，被告认可收到上述借款。2015年1月14日，被告向原告出具亲笔签名的借条一份，载明：“今借到林琳（身份证号：45030519
7904191043）人民币肆佰壹拾玖万元正。借期壹年。借款人：甘杰4503211973××××××××”。同时出具其亲笔签名的收条一份，载明：“今已收林琳（4503051979××××××××）交来人民币肆佰壹拾玖万元正。此据。以维也纳贰拾伍万原始股作为担保。”2016年9月11日至2017年3月29日期间，被告累计向原告广西临桂村农商业银行西城支行卡号为62×××83的银行卡转款271.3万元。
一审法院认为
一审法院认为，被告向原告借款的事实，有被告于2011年5月15日、2011年6月30日、2015年1月14日向原告出具的借条以及被告书写的收条可以证实。在庭审中，被告亦认可收到上述借款，因此原、被告双方之间借贷关系成立。至于被告主张318万元借款中有100万元是原告借给案外人蒙军的辩解意见，因其未能提交相关证据予以证明，原告对此亦不认可，故该院对被告的辩解意见不予采纳。同时由于原、被告双方经济来往频繁，双方均不能提交完整的银行流水账目来证明欠款归还及收款情况，故该院认为被告2015年1月14日被告向原告出具的最后一份借条应当视为双方对此前所有债务的结算。被告亦向原告出具了收条认可了上述债务数目为419万元。故被告应当按照其认可的借款数额向原告履行还款义务。由于双方在借条中没有约定利息，故原告主张按照年利率6%支付逾期还款利息的诉求符合法律规定，该院予以支持。逾期利息起算之日为2016年1月15日。被告在2016年9月11日至2017年3月29日期间向原告的银行卡共计转款271.3万元，应当认为是被告向原告的还款。但是由于双方没有约定还款的顺序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。故被告在2016年9月11日至201
7年3月29日期间偿还的271.3万元应当在扣除相应时间段的利息后再扣除本金。经该院核算后，截至2017年3月29日，扣除
被
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款
本
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元为基数，按年利率
6%
从
年
月
日起计至实际清偿之日止。
至于原告主张被告还款的银行卡由被告持有，被告在转款后立即取现，并未有实际归还借款的主张，因其未能提交相关证据予以证明，该院对其主张不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告甘杰偿还原告林琳借款1739452元及逾期利息（逾期利息的计算方式为：以借款本金1739452元为基数，按年利率6%从2017年3月30日起计至实际清偿之日止）；二、驳回原告林琳其他诉讼请求。本案案件受理费46354元，保全费5000元，合计51354元（原告已预交），由原告林琳负担29584元，由被告甘杰负担21770元，本案公告费350元，由原告林琳承担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。林琳提交如下证据：1．社保个人缴费明细表，证明于玲系桂林海得酒店管理有限公司的员工，与公司法定代表人有密切关系。2．干部履历表，证明林琳父母在南方航空工作，林琳有能力出借资金。3．企业信用信息公示报告，证明甘杰曾在桂林真龙福特汽车销售有限公司任高管，与林琳相识。4．企业信用信息公示报告、结婚证，证明林琳的丈夫朱冰峰经营桂林真龙东本汽车销售有限公司。甘杰对上诉证据质证认为，证据1并非新证据，该证据的真实性、合法性认可，关联性、证
明目的不认可，于玲在2017年不是桂林海得酒店管理有限公司的员工，桂林海得酒店管理有限公司与本案无关。证据2-4的真实性由法庭核实，关联性不认可，甘杰从来没有否认认识林琳。本院认为，林琳提交上述证据的待证事实与本案没有关联性，本院不予确认。甘杰提交证据：2009年9月至2011年4月甘杰银行账户明细，证明甘杰在出具2011年5月15日借条之前，共向林琳转款87.22万元。林琳质证认为，银行流水真实性、合法性没有异议，关联性有异议。甘杰提交的银行账户明细，由于该转款明细与本案借款形成具有关联，故本院对该证据的三性予以确认。二审中，林琳向本院申请对林琳银行卡号为62×××77从2016年9月12日至2017年3月29日共68笔银行取款凭证条签字“林琳”是否是于玲书写进行鉴定，由于该鉴定事项对待证事实无意义，本院不予准许。
本院查明
经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2009年8月10日至2011年5月4日期间，林琳共向甘杰转款345万元，其中2011年3月1日转款100万元；2011年6月20日，林琳通过案外人林步全向甘杰转款18万元；2011年10月25日至2015年3月31日期间，林琳共向甘杰转款150万元。2009年9月17日至2011年4月29日期间，甘杰共向林琳转款87.22万元；2011年5月15日至2015年8月24日期间，甘杰共向林琳转款383.685万元。甘杰于2011年3月2日向案外人蒙军转款97万。2011年3月2日，蒙军作为乙方与甲方林琳签订《借款协议》，该协议载明：1、经双方同意本着平等互利、诚实守信的原则，乙方向甲方借流动资金壹笔，金额为人民币1000
000.00元（大写：人民币壹佰万元整）；2、乙方在每月10日前向甲方支付红利
人民币15
000元（大写：人民币壹万伍仟元整）；3、乙方向甲方借款使用时间为壹年（2
011年3月2日至2012年3月1日），如需提前向乙方提取现款需提前两个月通知乙方，经乙方同意方可提取；借期到时乙方须在两个工作日内将该笔款项汇入甲方指定账户。4、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，协议未尽事宜双方协商解决，协商后的文字方案作为协议的补充部分。5、本协议自甲方资金汇到乙方指定账户时生效。林琳于2011年3月3日在甲方处签字。一审查明的2011年5月15日甘杰书写借条中，借条下方有如下字样：担保函：今担保林琳借给蒙军人民币壹佰万元。落款为甘杰，时间2011年5月15日。二审庭审中，林琳确认其借给案外人蒙军的100万元转至甘杰账户，甘杰为该借款的担保人。甘杰在二审庭审后提交代理意见，确认一审查明2016年9月11日至2017年3月29日期间甘杰向林琳转款271.3万元不作为本案还款。
本院认为，二审争议的焦点是：一、案涉借款本金数额如何认定及利息如何计算；二、一审是否存在严重程序错误，应予以发回重审。
一、关于案涉借款本金数额及利息计算的认定
（一）对于借款本金数额的认定，双方当事人主要争议的有两个问题。其一是林琳出借给案外人蒙军100万元应否计入案涉借款本金。二审庭审中，林琳确认其出借给案外人蒙军的借款100万元是转款给甘杰，即2011年3月1日向甘杰转款100万元，甘杰作为该借款担保。该事实从甘杰次日即转款97万元给蒙军和于2011年5月15日出具给林琳为蒙军100万元借款的担保函可印证。由于该100万元为案外人蒙军所借，甘杰只是担保人，蒙军还款与否不得而知，且其未参加本案诉讼，故而该100万元应不计入本案借款本金，林琳可另案主张权利。其二是对2015年1月14日的借条应如何定性。林琳主张该借条为对前期借款的结算而重新出具，甘杰则主张该借条为新的借款合意，并未实际履行。本院对该问题做如下分
析。1．林琳仍然收执着2011年5月15日和2011年6月30日的借条原件，而从2015年1月14日借条字面意思分析，看不出双方有结算的合意。2．从资金往来情况看，双方转款频繁，转款数额没有规律可循，没有按照双方约定的利息进行还款，无法得出借条确定的数额。3．前期借条均约定了借款期限，后期出具的借条亦有作出约定，在对该借条定性时，应均衡双方当事人的利益。据此，可按照债务人已经偿还部分款项后，后期借款本金小于最初借款本金，又重新出具债权凭证的，应对借款本金数额进行重新核算的方式来认定。双方当事人对本案中所有转款的认定为案涉借款没有异议，为此，至2011年5月15日借条出具时，林琳共向甘转款345万元，扣除100万元为案外人蒙军的借款后，余245万元为借款本金；偶后，林琳于2011年6月20日向甘杰转款18万元为借款本金；2011年10月25日至2015年3月31日期间，林琳向甘杰转款150万元为借款本金。
（二）案涉借款利息如何计算。双方当事人对2011年6月20日18万元借款本金的利息约定为月息1.5%没有争议，本院予以确认。双方有争议的是：1.2011年5月15日借条中载明为利息1.5%。林琳主张该利息为月息1.5%，甘杰则认为是年息1.5%。双方对“利息1.5%”有不同的理解。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。通过分析双方资金往来情况，遵循合同解释的原则，该借条载明的利息1.5%应当理解为月利率1.5%较符合民间交易习惯。借款本金245万元应按月利率1.5%计息。2.2011年10月25日至2015年3月31日期间的150万元借款本金。林琳主张按月息1.5%计算，甘杰则认为未约定利息，不应计算利息。本案中，双方从2009年开始发生借贷关系，从林琳收执的三张借条来看，如有利息约定，均会在借条中予以明确。而150万元转款双方没有书写借款凭据，亦无证
据证实该借款有约定利息。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。因此，该150万元借款本金应不予支付利息。
《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，双方当事人有多笔借款，对清偿顺序均未约定，依照上述法律规定，应按照债务到期的先后顺序进行清偿。经核算（详见附表），截至2015年8月24日，甘杰尚欠林琳借款本金850103元，逾期利息计算：以借款本金850103元为基数，从2016年1月15日起按年利率6%计算至借款清偿之日止。
二、一审是否存在严重程序错误，应予以发回重审
《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。林琳并未提交证据证明一审存在上诉问题。林琳提出一审遗漏诉讼请求的问题。本案中，林琳在一审辩论结束前申请变更本案借款利率为月利率1.5%，总数额可以不变。该主张是对利息计算方式的明确，诉讼请求的民事责任承担方式方法的明确以及诉讼中对责任承担提出的补充表述，不属于诉讼请求的变更，因而，一审不存在遗漏诉讼诉求未审理的问题。甘杰提出一审
未及时送达民事判决书，超审限的问题，均不属于严重程序问题，不足以导致本案应发回重审。
综上所述，林琳的上诉请求不能成立。甘杰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
本案裁判结果
一、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初117号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初117号民事判决第一项为：上诉人甘杰于本判决生效之日起十日内偿还上诉人林琳借款本金850103元及资金占用期间利息（利息计算：以借款本金850103元为基数，从2016年1月15日起按年利率6%计算至借款清偿之日止）；
三、驳回上诉人林琳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46354元，财产保全费申请费5000元，共计51354元，由上诉人林琳负担38516元，由上诉人甘杰负担12838元。
二审案件受理费66809元，由上诉人林琳负担56581元，由上诉人甘杰负担10228元。
本判决为终审判决。
