当事人信息
上诉人（原审原告）：李原清，男，****年**月**日出生，汉族，住济源市。
上诉人（原审被告）：河南正浩置业有限公司，住所地：济源市中原商贸城A3-5。
法定代表人：侯家俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：齐波，河南朗齐律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：卢红霞，河南朗齐律师事务所 律师。
上诉人（原审第三人）：张向红，男，****年**月**日出生，汉族，住济源市。
委托诉讼代理人：崔学礼，济源市旭阳法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：郭军芳，济源市旭阳法律服务所法律工作者。
审理经过
上诉人李原清与上诉人河南正浩置业有限公司（以下简称正浩置业公司）、上诉人张向红商品房预售合同纠纷一案，不服河南省济源市人民法院（2020）豫9001民初7883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李原清、上诉人正浩置业公司的委托诉讼代理人齐波、卢红霞，上诉人张向红的委托诉讼代理人崔学礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
李原清上诉请求：1.依法撤销济源市人民法院（2020）豫9001民初7883号民事判决第二项中“承担251580元按日万分之二自2018年12月14日起至法院确定正浩置业公司履行交房日期期间的违约金”，改判李原清不承担违约责任；2.本案一、二审诉讼费由正浩置业公司承担。事实和理由：一审法院判决李原清承担251580元按日万分之二自2018年12月14日起至法院确定正浩置业公司履行交房日期期间的违约金，没有事实和法律依据。一、2018年12月13日，李原清与正浩置业公司签订了《商品房预售合同》，合同第六条付款方式及期限中并未约定李原清应当交纳案涉商品房余款的时间。在签订《商品房预售合同》时，正浩置业公司告知李原清在交房时将房屋余款交清。事实上，除正浩置业公司一审提交的正浩置业公司法定代表人给李原清打电话要求交纳剩余房款外，正浩置业公司在合同签订后至本案诉讼发生从未通过电话、短信等方式要求李原清交纳剩余房款。因此，一审法院判决李原清自《商品房预售合同》签订的第二日开始承担违约金没有事实依据。二、《商品房预售合同》第八条交付期限约定了正浩置业公司应当在2019年3月31日将符合合同约定的商品房交付给李原清使用，但正浩置业公司直至2019年年底仍未达到合同约定的交付条件。三、2020年疫情缓解后，李原清多次和正浩置业公司联系，要求正浩置业公司交付房屋，并明确表示将剩余房款交给正浩置业公司，但正浩置业公司以各种理由拒绝接收剩余房款，因此，李原清不存在违约行为，不应当支付违约金。
被上诉人辩称
正浩置业公司对李原清的上诉，辩称：李原清与正浩置业公司之间没有建立商品房买卖合同关系，具体理由同正浩置业公司的上诉意见，请求驳回李原清的一审诉讼请求。
张向红对李原清的上诉，辩称：涉案房屋是张向红从正浩置业公司购买，该房屋应归张向红所有，请求改判驳回李原清的诉讼请求。
正浩置业公司上诉请求：1.依法撤销济源市人民法院（2020）豫9001民初7883号民事判决，改判驳回李原清的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由李原清负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，正浩置业公司与李原清并未签订《商品房预售合同》。正浩置业公司与李原清之间并未缔结《商品房预售合同》，李原清提供的《商品房预售合同》中未有正浩置业公司的签字或盖章，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立规定”，该合同不成立。虽然2017年5月15日、2017年7月8日正浩置业公司与李原清分别签订了《尚品?明珠普卡办理协议》、《尚品?明珠商品房认购书》，但该二份协议均不是正式的合同，仅是双方缔结合同磋商过程中形成的文书，只能证明双方曾有签订合同的意思表示，属于预约合同，不发生商品房买卖合同的效力。尽管李原清交纳部分款项，但李原清长期不去正浩置业公司签订合同，并且在多次接到正浩置业公司的通知后在电话中明确不再购房，正浩置业公司才将房产另行出售他人，故双方未签订《商品房预售合同》，不存在商品房买卖合同关系。二、一审法院适用法律错误，正浩置业公司与李原清之间无合同关系，因此不适用解除合同的相关规定。正浩置业公司与李原清之间未形成合同关系，双方签订的《尚品?明珠普卡办理协议》、《尚品?明珠商品房认购书》中未约定房屋交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法、违约责任等，该二份文书系商品房预约合同，非正式合同，产生的纠纷也应为缔约合同纠纷，不应适用合同解除的相关规定。三、涉案房屋已另行签订合同，并实际交付对方使用，存在事实上的履行不能。2020年6月5日，李原清明确表示让正浩置业公司另行出售后，正浩置业公司与张向红签订了商品房买卖合同，张向红依约定向正浩置业公司支付了所有购房款，现涉案房产已交付给张向红使用。
李原清对正浩置业公司的上诉，辩称：一、正浩置业公司与李原清之间成立了合法有效的商品房买卖合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。2017年7月8日，李原清和正浩置业公司签订了《尚品?明珠商品房认购书》，该《商品认购书》中明确约定了当事人的姓名、住所、商品房房号、房屋面积、单价、总价等内容，李原清在一审庭审中也解释了其持有的2018年12月13日的《商品房预售合同》中正浩置业公司未加盖公章的原因，正浩置业公司已经按照2018年12月13日双方签订的《商品房预售合同》第六条第三款约定收受了李原清的购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，李原清与正浩置业公司之间成立了合法有效的商品房买卖合同关系。一审中，李原清提交的2019年7月11日其与正浩置业公司签订的《停车位使用协议》也进一步印证双方之间商品房买卖合同的成立，因此，正浩置业公司上诉称双方之间不存在商品房买卖合同关系，没有事实和法律依据。正浩置业公司与李原清签订了《尚品?明珠商品房认购书》和多份商品房买卖合同，收受李原清房款总价52%的房款，并因李原清购买尚品明珠房屋向李原清免费提供停车位等事实，都可以说明李原清与正浩置业公司之间成立了合法有效的商品房买卖合同关系，正浩置业公司应当按照《商品房预售合同》约定交付房屋。二、正浩置业公司所称的2020年6月5日其公司法定代表人电话通知李原清交纳房款，李原清明确表示让正浩置业公司另行出售房屋不属实。自李原清购买案涉房屋以来，正浩置业公司一直是通过固定电话或短信方式和李原清联系，在李原清不清楚2020年6月5日通话对方的真实身份并要收回房屋的情况下，李原清随口说的话并不是李原清的真实意思表示。事实上，在2020年李原清多次向正浩置业公司表示要交纳剩余房款，正浩置业公司工作人员在2020年7月25日仍然向作为业主的李原清发送通知书要求李原清接收房屋，也可以印证双方之间并无解除合同的合意。综上，一审判决正浩置业公司将案涉房屋交付给李原清事实清楚，适用法律正确，请求驳回正浩置业公司的上诉请求。
张向红对正浩置业公司的上诉，辩称：其认可正浩置业公司的上诉事实和理由，涉案房屋归张向红所有，张向红已经与正浩置业公司签订了书面的商品房买卖合同并履行了交付房款的义务，该房屋已经交付给张向红，张向红已经开始装修，一审判决认定事实错误，应将涉案房屋判决给张向红。
张向红上诉请求：1.依法撤销济源市人民法院（2020）豫9001民初7883号民事判决，改判驳回李原清的诉讼请求；2.诉讼费由李原清承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、涉案房屋归张向红所有，一审法院判决正浩置业公司把属于张向红的房屋交给李原清，对张向红明显不公。张向红已经与正浩置业公司签订了合法有效的房屋买卖合同，并且已经将购房款全款交纳，张向红向一审法院提供了部分房款的转款凭证，正浩置业公司给张向红出具了房款收据，该房屋的所有权人已经由李原清变更为张向红，况且张向红也向一审法院提交了物业费收费单据，说明张向红作为该小区业主的身份也得到了该小区物业的认可，因此，张向红已经是济源市尚品明珠住宅小区1号楼1单元3层303室的业主，一审法院判决正浩置业公司将张向红的房屋交付给李原清，没有法律依据。二、李原清的诉讼请求应依法予以驳回。李原清向一审法院法院提交的《尚品?明珠普卡办理协议》、《尚品?明珠商品房认购书》并不是正式有效的商品房预售合同，只能视为李原清享有购买涉案房屋的资格，正浩置业公司在一审庭审中提供了其法定代表人与李原清的通话录音，李原清在录音中明确表示让正浩置业公司将房屋另行出售，这说明李原清与正浩置业公司达成一致意见，即李原清明确放弃该房屋的所有权，一审法院认为该录音是讨要房款，其实该录音表明的是确定李原清是否还主张购房资格，如果主张，李原清继续按约定付款，但李原清在录音中表明不愿继续付款，同时还要求正浩置业公司另行将房屋出售，此时李原清已经明确表示放弃该房屋的购房资格。后正浩置业公司将房屋出售给张向红没有侵犯任何人的权益，一审法院错误理解该录音的意思从而作出错误的判决，对张向红明显不公。
李原清对张向红的上诉，辩称：一、正浩置业公司与张向红恶意串通，双方于2020年7月23日签订的《商品房预售合同》是无效合同。李原清在一审庭审中已就正浩置业公司提供的2020年7月23日的《商品房预售合同》和物业管理费收据中存在的问题发表了详细的质证意见，正浩置业公司与张向红也不能提供张向红交纳房款的转款凭证，从2020年6月5日正浩置业公司所谓的法定代表人电话通知李原清，到2020年7月23日正浩置业公司又将案涉房屋另行出售，再到2020年8月27日正浩置业公司股东崔明亮交纳本应由张向红交纳的物业管理费，以及正浩置业公司与张向红在一审中提交的不同房屋装修的照片，一审法官组织各方对案涉房屋进行现场查看但张向红迟迟不查看现场的事实，足以证明正浩置业公司与张向红恶意串通，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，正浩置业公司与张向红在2020年7月23日签订的《商品房预售合同》是无效合同。二、张向红并未提交其已将全部购房款交纳的相应凭证。根据正浩置业公司与张向红签订的《商品房预售合同》，房屋单价为每平方米6000元，总房款为711720元，但张向红仅向法院提交了正浩置业公司出具的两张收据以及张向红给崔明亮转款20万元的转账凭证，不能证明张向红已将全部购房款交付给正浩置业公司，张向红根本未取得案涉房屋的所有权。
正浩置业公司对张向红的上诉，述称：正浩置业公司同意张向红的上诉请求及上诉理由。本案争议焦点是李原清与正浩置业公司之间是否存在合同关系，以及李原清要求正浩置业公司交付房屋的诉讼请求应否得到法院支持，至于正浩置业公司与张向红之间合同的签订及履行情况并不是本案审查的焦点。事实上张向红将款项交付给崔明亮具有合理性，因为崔明亮是正浩置业公司的股东，崔明亮就涉案房屋与正浩置业公司之间存在商品房合作开发的法律关系。
一审原告诉称
李原清向一审法院起诉请求：1.依法判令正浩置业公司交付济源市尚品明珠住宅小区1号楼1单元3层303号房，价值526580元；2.本案诉讼费用由正浩置业公司承担。
一审法院查明
一审法院认定事实：2017年5月15日，李原清与正浩置业公司签订一份《尚品·明珠普卡办理协议》，李原清交5000元购房定向金，约定购房后该5000元抵10000元。2017年7月8日，李原清与正浩置业公司签订商品房认购书，李原清交定金5000元。2018年3月2日李原清向正浩置业公司交房款130000元。2018年12月13日，李原清与正浩置业公司签订《商品房预售合同》，约定：李原清购买正浩置业公司开发的尚品·明珠1号楼1单元3层303号房，总房款为526580元，约定2018年12月13日前交清总房款52％，首付270000元，余款256580元按揭贷款、公积金贷款，并承担所产生的费用。合同第七条约定：买受人如未按合同规定的时间付款，（1）逾期在60日之内，自本合同规定的应付款期限之第二日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合约继续履行。（2）逾期超过60日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1％向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款，与该期实际已付款的差额，采取分期付款的按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。第八条交付期限：出卖人应当在2019年3月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第五种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。2、该商品房经综合验收合格。3、该商品房经分期综合验收合格。4、该商品房取得商品房住宅交付使用批准文件。5、该商品房经勘查设计，建设施工、监理五大参建主体联合验收合格。合同签订后李原清交款130000元。2019年7月11日，李原清与正浩置业公司签订《停车位使用协议》一份。2019年9月29日，正浩置业公司向李原清发出入伙通知书，约定于2019年10月31日交房。2020年6月5日，正浩置业公司的法定代表人侯家俊与李原清通话，要求李原清交纳房款。2020年7月23日，正浩置业公司与张向红签订《商品房预售合同》。
一审法院认为
一审法院认为，虽正浩置业公司未在《商品房预售合同》上签章，但从李原清提供的证据综合分析，李原清已按该合同约定交款，且正浩置业公司的法定代表人也要求李原清交款，说明双方对李原清购买房屋事实的认可，故李原清与正浩置业公司2018年12月13日签订的合同有效。正浩置业公司以李原清逾期未交款为由要求解除合同，应通知到对方，但正浩置业公司的法定代表人与李原清的通话，即认为已解除合同，但从通话录音中能够看出系要求李原清交款，并非解除合同通知，且正浩置业公司与张向红签订合同后双方未提供实际履行的有关证据。李原清与正浩置业公司签订的合同在前，在双方未解除的情况下，仍应按合同履行，李原清要求正浩置业公司履行交付房屋，理由正当，应予支持。李原清未按合同约定交付剩余房款，根据合同约定逾期超过60日后，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。李原清已付265000元，另交付5000元意向金，根据约定，该5000元折抵10000元，故李原清已交275000元，剩余房款251580元李原清应支付正浩置业公司，并从2018年12月14日起按日万分之二承担违约金至一审法院确定的正浩置业公司交房的日期止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、正浩置业公司于判决生效后十日内将尚品明珠1号楼1单元3层303号房交付给李原清；二、李原清于判决生效后十日内将房款251580元交付给正浩置业公司，并承担251580元按日万分之二自2018年12月14日起至一审法院确定正浩置业公司履行交房日期期间的违约金。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9066元，由李原清、正浩置业公司各负担4533元。
本院查明
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。李原清提供证据如下：2021年5月4日、2021年6月30日李原清通过尚品明珠1号楼1单元3楼过道窗户拍摄的案涉房屋照片两张，证明该房屋状况不是一审开庭时张向红代理人陈述的已经装修入住，该房屋至今仍是毛坯房。
正浩置业公司对李原清提供的证据质证如下：该证据与本案没有任何关联性，证明不了李原清的任何主张。
张向红对李原清提供的证据质证如下：对该证据的真实性不予认可，涉案房屋已经装修，张向红已经实际占有。
本院认证如下：李原清提供的证据，因正浩置业公司与张向红对该证据是否指向案涉房屋有异议，对该证据的证据效力，本院不予确认。
本院经审理查明：2019年7月11日李原清与正浩置业公司签订的《停车位使用协议》中载明了李原清所购房屋的房号，约定正浩置业公司免费提供尚品明珠A-4区-1#-042号车位予李原清使用，使用期限为自协议约定的交付之日起至2019年至李原清所购住宅商品房使用期满之日止。张向红提供的物业费收款收据中载明的客户名称系崔明亮。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为
本院认为，关于正浩置业公司与李原清之间是否形成商品房买卖合同关系的问题，从本案查明的事实来看，李原清先后于2017年5月15日、2017年7月8日与正浩置业公司签订《尚品?明珠普卡办理协议》、《尚品?明珠商品房认购书》，分两次向正浩置业公司交纳购房定金（其中2017年5月15日交纳的5000元折抵10000元），并于2018年3月2日向正浩置业公司交纳房款130000元；虽然李原清提供的其与正浩置业公司于2018年12月13日签订的《商品房预售合同》中未有正浩置业公司签章，但从该合同的约定内容及履行情况来看，李原清在同日向正浩置业公司交纳了130000元购房款，加上此前李原清向正浩置业公司交付的款项，李原清已实际按该合同约定向正浩置业公司交纳了275000元的房屋首付款。并且，正浩置业公司此后于2019年7月11日与李原清签订《停车位使用协议》，于2019年9月29日向李原清发出入伙通知书，告知李原清将于2019年10月31日交房，结合2020年6月5日正浩置业公司法定代表人在电话中要求李原清交清房屋余款办理手续的相关陈述，可以认定李原清与正浩置业公司已形成了事实上的商品房买卖合同关系，双方实际已按照2018年12月13日所签《商品房预售合同》履行了相关权利义务。正浩置业公司与张向红上诉认为正浩置业公司已将案涉房屋出售给张向红，李原清对此不予认可，张向红提供的转账电子回单、物业费收据等证据也不足以证明张向红已向正浩置业公司交纳了房款并实际入住，同时，由于张向红与正浩置业公司在一审中提供的房屋装修照片中载明的房屋装修情况完全不一致，一审法院通知张向红与正浩置业公司现场查看案涉房屋装修情况，但张向红与正浩置业公司未予配合，综合上述分析，正浩置业公司与张向红提供的证据不足以证明双方2020年7月23日签订的合同已实际履行，在正浩置业公司与李原清在先所签合同并未解除的情况下，一审法院判令正浩置业公司按合同约定向李原清履行交付房屋义务，并无不当。
关于李原清应否向正浩置业公司支付逾期未付房款违约金的问题，李原清虽陈述其与正浩置业公司口头约定剩余房款在交付房屋时付清，但正浩置业公司对此不予认可，李原清也未提供证据予以证明，故应以双方合同约定为准。从双方合同的约定可以看出，李原清应于2018年12月13日前交清总房款52%首付270000元整，余款256580元办理按揭贷款、公积金贷款，并承担所产生的费用，但李原清在向正浩置业公司交纳275000元后，剩余房款251580元未按约定交付正浩置业公司。根据合同约定，逾期付款超过60日后，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，据此，一审法院判令李原清承担逾期付款违约金，即以251580元为基数按日万分之二自2018年12月14日起计算至法院确定的正浩置业公司履行交房日期，有事实和法律依据，本院予以维持。
综上所述，李原清、正浩置业公司、张向红的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
本案裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9066元，由李原清负担924元，河南正浩置业有限公司负担4071元，张向红负担4071元。
本判决为终审判决。
