当事人信息
上诉人（原审原告）：平昌县皇山茶厂，经营场所四川省巴中市。
经营者：徐光菊，住四川省平昌县。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：陈红燕，国家知识产权局审查员。
审理经过
上诉人平昌县皇山茶厂（简称皇山茶厂）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初15293号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明
北京知识产权法院审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：皇山茶厂。
2.申请号：41810333。
3.申请日期：2019年10月23日。
4.标志：
5.指定使用商品（第30类，3002群组）：茶；用作茶叶代用品的花或叶（统称复审商品）。
二、引证商标二
1.注册人：王明贤。
2.注册号：32913190。
3.申请日期：2018年8月15日。
4.专用期限至：2029年4月27日。
5.标志：
6.核定使用商品（第30类，3001-3002；3004-3006；3008；3012；3016群组）：咖啡饮料；茶饮料；用作茶叶代用品的花或叶；茶；糖果；食用淀粉；糕点；面粉；调味品；蜂蜜。
三、被诉决定：商评字[2020]第237315号《关于第41810333号“皇山雀舌”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2020年9月15日。
国家知识产权局以诉争商标的申请注册违反2019年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条的规定为由，作出被诉决定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
皇山茶厂在原审诉讼中，明确认可诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
原审诉讼中，皇山茶厂提交了11份新证据，用以证明引证商标二系恶意抢注。
一审法院认为
北京知识产权法院认为：皇山茶厂明确认可诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，对此不再评述。截至原审审理时，引证商标二的无效宣告程序尚未终结，不属于中止审理本案的当然依据。引证商标二仍为有效的在先商标，仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。皇山茶厂主张引证商标二属于恶意抢注其在先使用并有一定影响的商标，不应被核准注册，不应成为诉争商标在复审商品上申请注册的权利障碍。引证商标是否属于恶意抢注，是否应当获准注册均不属于本案审查范围，不予评述。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回皇山茶厂的诉讼请求。
上诉人诉称
皇山茶厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：引证商标二的无效宣告请求程序已经终结。引证商标二不再构成诉争商标申请使用在“用作茶叶代用品的花或叶；茶”复审商品上申请注册的权利障碍，诉争商标理应被核准注册。
被上诉人辩称
国家知识产权局服从原审判决。
本院查明
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定、商标评审阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
在二审诉讼中，皇山茶厂向本院提交了国家知识产权局于2020年12月30日作出的商评字[2020]第345125号《关于第32913190号“皇山雀舌”商标无效宣告请求裁定书》，用以证明引证商标二不再构成诉争商标在复审商品上申请注册的权利障碍。
另查，国家知识产权局于2021年7月6日发布的第1750期《商标公告》载明，引证商标二在“用作茶叶代用品的花或叶；茶”商品上的注册予以宣告无效。
以上事实，有皇山茶厂在二审阶段提交的证据、商标公告等证据材料在案佐证。
本院认为
本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
国家知识产权局和原审法院认定诉争商标在指定使用复审商品上与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标虽无不当，但引证商标二在“用作茶叶代用品的花或叶；茶”商品上现已被宣告无效，且诉争商标指定使用的复审商品与引证商标二核定使用的其余商品不构成同一种或类似商品，故引证商标二不再成为诉争商标在复审商品上申请注册的权利障碍。由于诉争商标在复审商品上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即诉争商标在复审商品上申请注册的权利障碍已经消失，故对被诉决定及原审判决应予撤销。皇山茶厂的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。同时，上述事实发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由皇山茶厂承担。
综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍须就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
本案裁判结果
一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初15293号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第237315号《关于第41810333号“皇山雀舌”商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就平昌县皇山茶厂针对第41810333号“皇山雀舌”商标驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由平昌县皇山茶厂负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
