当事人信息
上诉人（原审原告）：宁波柏安供应链管理有限公司，住所地浙江省宁波市江北区长兴路715号3-2-48。
法定代表人：杨素娟，总经理。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：刘琳琳，国家知识产权局审查员。
委托诉讼代理人：杨磊，国家知识产权局审查员。
审理经过上诉人宁波柏安供应链管理有限公司（简称柏安公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初17290号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明北京知识产权法院审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：柏安公司。
2.申请号：39877310。
3.申请日期：2019年7月24日。
4.指定使用商品（第3类：0306）：化妆品、增白霜等。（简称复审商品）
二、引证商标
1.注册人：富扬有限公司。
2.注册号：5788510。
3.申请日期：2006年12月15日。
4.专用期限至2029年11月20日。
5.核定使用商品（第3类：0301；0303-0309）：牙膏、化妆品等。
三、被诉决定：商评字[2020]第239569号《关于第39877310号“Bel Viso”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2020年9月18日。
被诉决定认定：诉争商标的申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定，驳回诉争商标的注册申请。
四、其他事实
原审诉讼中，柏安公司补充提交了引证商标的撤销决定，用以证明引证商标权利状态不稳定，不能作为诉争商标权利障碍。
本院查明经查，截止原审庭审时，引证商标仍处于撤销三年不使用程序中，尚为有效状态。
柏安公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
一审法院认为北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反商标法第三十条的规定。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回柏安公司的诉讼请求。
柏安公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：1.诉争商标与引证商标在音、形、义等方面均存在区别，不构成近似商标；2.诉争商标经过长期的使用和宣传，已经取得了较高的显著性和知名度；3. 国家知识产权局对引证商标已作出连续三年不使用的撤销决定，引证商标不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。
被上诉人辩称国家知识产权局服从原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标档案、相关证据材料、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
另查，2021年6月27日，国家知识产权局发布了第1749期商标公告，其中《注册商标撤销公告》载明引证商标在“浴液；干洗剂；化妆品”商品上因连续三年不使用被撤销。
上述事实有第1749期商标公告在案佐证。
本院认为本院认为：
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
原审判决及被诉决定关于诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定，经审查并无不当，本院予以确认。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，国家知识产权局对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销国家知识产权局相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
本案中，引证商标因在“浴液；干洗剂；化妆品”商品上被撤销且已公告，该事实导致诉争商标申请注册的部分在先权利障碍已经消失，诉争商标在“化妆品”商品上是否应予核准注册的在先权利障碍发生根本性变化。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上，重新作出复审决定。
鉴于本案认定事实的主要证据发生在二审诉讼程序中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由柏安公司负担。
综上所述，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。柏安公司的上诉请求和主要上诉理由，具有事实和法律依据，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
本案裁判结果一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初17290号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第239569号《关于第39877310号“Bel Viso”商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就宁波柏安供应链管理有限公司针对第39877310号“Bel Viso”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由宁波柏安供应链管理有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。审判人员审 判 长 陶 钧
审 判 员 吴 斌
审 判 员 曹丽萍
裁判日期二〇二一年九月八日
审判辅助人员法 官 助 理 韩乔亚
书 记 员 张梦娇
