当事人信息
原告：巴东县公路管理局，住所地湖北省巴东县信陵镇北京大道243号，统一社会信用代码12422823422073107N。 法定代表人：廖才伟，局长。 委托诉讼代理人：高文书，湖北必胜律师事务所 律师，特别授权。 委托诉讼代理人：黄平，湖北楚峡律师事务所 律师，特别授权。 被告：巴东通途建设发展有限公司，住所地湖北省巴东县东壤口镇焦家湾村神农小区25号，统一社会信用代码91422823MA494QKF5D。 法定代表人：杜福来，董事长。 委托诉讼代理人：张忠钢，德恒上海律师事务所 律师，特别授权。 委托诉讼代理人：聂博敏，德恒上海律师事务所 律师，特别授权。
审理经过
原告巴东县公路管理局（以下至判决主文前简称“巴东县公路局”）与被告巴东通途建设发展有限公司（以下至判决主文前简称“通途公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，被告通途公司在答辩期内提出管辖异议，认为本院没有管辖权，经审理本院认为具有管辖权，作出（2020）鄂2823民初47号民事裁定驳回其管辖异议申请。被告通途公司不服提出上诉，经恩施州中级法院审理并作出（2020）鄂28民辖终6号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。2010年1月3日，原告巴东县公路局向本院提出先予执行申请，本院经审查认为原告巴东县公路局的申请符合先予执行条件，作出（2020）鄂2823民初47号之一民事裁定，责令被告通途公司立即将348国道巴东县城至巴东北站快速通道已完成的红花岭便道、阳坡便道、月明隧道进口便道、月明隧道出口工程移交巴东县公路局，并退出施工现场。2020年1月9日，被告通途公司申请追加黑龙江省华龙建设有限公司为共同被告，本院经审查认为案涉《特许经营协议》只涉及通途公司，根据合同相对性原则，作出（2020）鄂2823民初47号之二民事裁定，不予准许其追加申请。被告通途公司收到（2020）鄂2823民初47号之一民事裁定后，向本院申请复议，本院受理其复议申请，经审查认为被告通途公司的复议理由不能成立，作出（2020）鄂2823民初47号之三民事裁定，驳回被告通途公司的复议请求。2020年11月10日，组成由审判员张周波担任审判长，审判员宋骁宇、石英雄参加的合议庭，公开开庭进行审理，原告巴东县公路局的委托诉讼代理人高文书、黄平，被告通途公司的委托诉讼代理人张忠钢、聂博敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
原告巴东县公路局向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令被告通途公司立即将348国道巴东县城至巴东北站快速通道已完工程（红花岭便道、阳坡便道、月明隧道进口便道、月明隧道出口）移交给原告巴东县公路局，并退出施工现场；二、请求法院判令被告通途公司支付原告巴东县公路局聘请咨询机构费用20万元，自2018年7月21日起至付清之日止按年利率6%支付利息损失；三、由被告承担本案全部诉讼费用。 事实和理由：为解决巴东县对外交通闭塞制约经济发展、社会进步和改善民生之需要，响应国家政策，创新投融资机制，提高道路建设营运质量。巴东县人民政府决定采用PPP模式实施巴东县城至巴东县××铁新区的快速通道项目。经依法报批入库后，巴东县人民政府决定由原告巴东县公路局作为建设单位。原告巴东县公路局经依法公开招标程序，确定江苏中南建筑产业集团有限责任公司与黑龙江省华龙建设有限公司组成的联合体中标。
被告质证
2018年7月2日，江苏中南建筑产业集团有限责任公司、黑龙江省华龙建设有限公司联合体与巴东县城市建设投资有限公司成立了通途公司即本案被告。同年7月16日，被告通途公司与原告巴东县公路局签订了《348国道巴东县城至巴东北站快速通道PPP项目〈特许经营协议〉》。《特许经营协议》对“定义和释义，特许经营权和特许经营期、履约保函……”等事项进行了详尽的约定。其中，《特许经营协议》第3.4.1条约定“自生效日起十五（15）个工作日内，乙方应向甲方提交按照附件二的格式出具的甲方作为受益人的履约保函，以保证乙方按照本协议约定履行本协议项下的各项义务。履约保函应由甲方可接受的银行出具，金额应至少维持在壹亿元。”依据《特许经营协议》第19.6条之约定，《特许经营协议》在****年**月**日出生效。生效后，被告通途公司对案涉工程进行了筹备，对施工所需便道、施工临时建筑设施进行了建设施工。但对于其依约应在2018年8月6日前向巴东县公路局提交的银行履约保函迟迟未能提交。2018年8月15日，巴东县公路局向被告通途公司发出催交履约保函的函件。同年11月6日，原告巴东县公路局再次向被告通途公司发出了《巴东县公路局关于催促按期提交履约保函的函》。同年12月18日，由被告巴东通途公司负责人参加的专题会议上，再次要求被告通途公司在2018年12月底以前提交银行履约保函。2019年1月9日，原告巴东县公路局又向被告通途公司发出约谈函，要求提交履约保函，否则将按照特许经营协议相关条款发出提前终止特许经营协议意向通知书。至此，被告通途公司一直未向原告巴东县公路局提交特许经营协议约定的履约保函。2019年4月12日，原告巴东县公路局依据特许经营协议第14.1条、第14.1.2条之约定，向被告巴东通途公司发出了《关于提前终止348国道巴东县城至巴东北站快速通PPP项目〈特许经营协议〉的意向通知书》，被告通途公司于当日签收。在特许经营协议第14.4.1第（a）项约定的20个工作日内，原、被告双方未能就履约保函事宜协商一致。2019年5月15日，原告巴东县公路局依据特许经营协议第14.4.2条之约定向被告通途公司发出了《关于提前终止348国道巴东县城至巴东北站快速通PPP项目〈特许经营协议〉的通知书》，并要求被告通途公司自收到该通知后的次日向原告巴东县公路局按现状办理施工便道、拌合站基础等完成工程的移交，立即停止除移交工作之外的一切活动和行为。该通知书被告通途公司于2019年5月17日签收。 2019年10月12日，原、被告双方在有关人员的参与下进行了首次解除《特许经营协议》有关事项的协商，双方同意共同委托第三方机构对被告通途公司已完成工程量进行测量确认。尔后，双方共同委托宜昌瑞德测绘科技有限公司对被告通途公司已实施的工程量进行了测量确认，双方对测量结果无异议。同年12月5日，原、被告双方进行第二轮协商，终因工程价款结算分歧意见较大，未能达成解除《特许经营协议》的协议。 《特许经营协议》第5.2.1条约定“乙方应在本协议生效之日起10个工作日内先行支付捌仟万元到甲方指定账户”。但被告通途公司逾期至今未履行该约定的义务。《特许经营协议》第5.2.2条约定“甲方已于生效日前完成了第5.1条款规定的聘请咨询机构工作，涉及费用人民币壹佰柒拾捌万元，乙方应在协议生效之日起5个工作日内支付到甲方指定账户”。原告巴东县公路局实际支付聘请咨询机构费用20万元，被告通途公司亦至今未将原告巴东县公路局支付的20万元咨询费支付给原告。 原告巴东县公路局认为：第一、依据《特许经营协议》第14条之约定，被告通途公司出现了约定的解除《特许经营协议》的情形，经原告巴东县公路局多次催促纠正未果。原告巴东县公路局依据《特许经营协议》约定的程序，向被告通途公司发出解除《关于提前终止348国道巴东县城至巴东北站快速通PPP项目〈特许经营协议〉的通知书》，被告通途公司在法定期限内未依法起诉提出异议，双方间的《特许经营协议》应自2019年5月17日起解除。第二、被告通途公司违反《特许经营协议》第5.2.1、5.2.2条之约定，迄今未向巴东县公路局指定的账户先行支付捌仟万元以及向原告巴东县公路局支付聘请咨询机构费用20万元，也构成违约。另依据《特许经营协议》第14条的约定，被告通途公司应自收到提前终止通知后的次日向原告巴东县公路局进行移交，但因原、被告双方协商未果，被告通途公司亦未依约立即将348国道巴东县城至巴东北站快速通道施工现场和已完工程移交给原告公路管理局。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第93条、第96条之规定，依法提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 庭审中，原告巴东县公路局增加诉讼请求：判令被告通途公司支付原告诉讼责任保险的保险费9万元。
被告辩称
被告通途公司辩称：一、原告无权单方提前终止《特许经营协议》。 （一）原告未履行多项在先义务，已构成违约；被告有权行使先履行抗辩权，拒绝履行在后义务。 依据《特许经营协议》第5.1、6.1.2、7.1.1，原告负有多项在先义务，且该等义务的履行也是确保本项目合法合规、顺利推进的客观前提和关键。因此，原告在未履行该等在先义务之前，被告有权行使先履行抗辩权，被告未提交履约保函不构成违约。 原告违反上述多项在先义务的情形主要包括： 1、未提交经批复的施工图设计文件。 原告始终未履行提交经批复的施工图设计文件的在先义务。相关的证据和法律依据如下： （1）根据《特许经营协议》第5.1条“前期工作”的约定，原告有义务在《特许经营协议》签订且生效之前完成包括施工图设计及审查等在内的“前期工作”，以确保协议签订后项目的正常推进。《特许经营协议》第1.1、7.1.1条强调了经批复的施工图设计系项目开展的前提和依据。原告自身亦非常认可正式施工图设计文件的重要性。 （2）《前期工作推进计划》明确：提交正式施工图义务在提交履约保函之前，因不能及时提供正式施工图已导致项目实施进度迟缓且严重制约施工计划。嗣后被告亦通过函件形式多次要求原告提交正式施工图，然原告至今仍未履行该义务。 （3）《前期工作推进计划》由巴东城投加盖公章，并由田恒国签字，表明同意按此推进计划执行，原告提供正式施工图系在先义务。鉴于签字人田恒国系本项目主管部门巴东县交通运输局的联系人，向被告提供了多份与本项目相关的政府上下级内部批复文件；同时，田恒国在本项目中以政府方代表的身份负责项目的总协调工作；并且原告从未对前述代为签章的行为提出过任何异议，且后续项目推进会议的纪要中的安排亦能反映原告对《前期工作推进计划》的认可。故该等签章应视为巴东县人民政府及巴东县公路局的行为，对原告有法律约束力。 2、未重新申请建设用地预审、办理农用地转用审批手续及完成征地拆迁、取得建设用地规划许可并申请划拨用地。 原告提供给被告的施工图设计中对经批复的用地规模与初步设计路线等做了重大变更，但未依法重新建设用地预审，且未办理农用地转用审批手续及完成征地拆迁、取得建设用地规划许可并申请划拨用地。相关的证据和法律依据主要包括如下： （1）原告负责项目审批、土地获取等工作，但其提供的《施工图设计》变更了经湖北省国土资源厅、交通运输厅批复确认的用地规模、工程路线，却未重新按规定申请建设用地预审。具体变更包括： 首先，原告提供的《施工图设计》对《关于用地预审意见的函》中所批复的用地规模做了较大变更，拟征地拆迁的农用地面积即超出经批复确认的农用地面积达10多公顷。 其次，原告的《施工图设计》对省交通运输厅于2017年6月19日核发的《初步设计的批复》中所确认的工程路线做了变更，起点至平阳坝段由全线新建改为第一合同段利用原有老路。 （2）根据当时有效的《中华人民共和国城乡规划法》（2015修正）第41条的相关规定，本项目若涉及占用农用地的，应当依有关规定办理“农用地转用”审批手续，由相应城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证，其后方可办理“用地审批手续”。省国土资源厅《关于用地预审意见的函》中明确，本项目用地涉及农地转用，应办理相应的审批及备案手续，且要求土地规划调整方案应随“农地转用”以及“土地征收”报件一并报批。 根据《特许经营协议》第5.1条，征地拆迁是原告应在协议签订之前完成的“前期工作”之一。后《前期工作推进计划》将相关时间节点变更如下：原告最晚应在2018年11月8日提供便道征地拆迁清单、应在2018年11月20日提供主线征地拆迁清单，二者均早于被告应提交履约保函的时间（2018年11月22日）。 （3）根据《实施方案》4.3和6.4.2及《特许经营协议》6.1.2，“土地获取风险由政府承担”，原告有义务协调将项目所需土地划拨至被告名下，且原告有义务提供项目工程用地和本项目建设所必须的临时用地，故原告应负责协调办理本项目土地相关批准手续、确保本项目用地的合法合规及具体落实。而原告在巴东县城乡规划管理局作出同意本项目建设用地规划申请的决定后，至今未取得正式的建设用地规划许可，更未按照《实施方案》的规定协调办理将项目所需土地划拨至被告名下。在此情况下，本项目的建设工程施工许可至今仍未能取得。 另外，原告仅向被告提供了月明隧道出口部分建设用地和两条便道的建设用地，项目所需的其他建设用地至今仍未提供，导致被告无法全面施工，项目无法正常推进。未就超概算的施工图预算另行向原初步设计审批部门申请调整概算。 湖北省交通运输厅出具的《初步设计的批复》第“十、工程概算”表明，项目起点至平阳坝一级公路段概算金额为162678万元，且“本项目总投资应控制在初步设计批复概算范围之内”。 然而，原告提供的《施工图设计》（第IV部分：预算）显示，对于项目起点至平阳坝段，仅其中第二合同段的预算总金额即达到162675万元，与项目起点至平阳坝段的获批概算总金额162678万元仅差3万元，故项目起点至平阳坝段整套施工图预算必然超出初步设计的批复概算（下称“超概”）。 根据《公路工程造价管理暂行办法》第16条、第21条规定，原告应就本项目超概问题向原初步设计审批部门申请调整概算；但事实上，尽管被告后续多次发送函件要求原告解决上述问题，但原告却迟迟未做相关申请。 此外，原告未向被告提供整套正式施工图纸（包括第一合同段与第二合同段）导致被告无法知晓本项目超概的具体金额和程度，无法评估测算本项目的投资收益情况，影响本项目的落地实施。 （二）被告已积极适当履行其所负在后义务，且不存在违约情形。 尽管提交履约保函、支付征地拆迁资金等前期工作费用、完成融资交割等系被告所负在后义务，被告亦已积极适当履行，且不存在违约情形。具体分析如下： 原告拒绝就履约保函内容约定冲突问题进行沟通致使被告难以履约。《特许经营协议》第3.4.1条约定，被告应按照《特许经营协议》附件二的格式出具原告为受益人的履约保函，附件二中的保函为“无条件”见索即付保函；而协议中第3.4.3（a）、2.1.2、5.2.5、5.3.3、6.1.3、7.10.6、7.12.2（b）、7.14.5（b）、7.15.5等条款均约定了原告兑取履约保函的条件，故《特许经营协议》存在对履约保函类型与内容约定冲突的情形。 针对该等约定冲突问题，被告为使双方就履约保函的类型和内容达成补充协议先后约五次向原告发函进行沟通；同时，2018年12月24日印发的《项目推进会会议纪要2号》中明确，政府方原则同意在一定的时期签订《特许经营协议》中遗漏事项的补充协议。 然而，原告始终未配合协商解决前述履约保函约定冲突的问题，也未与被告签署补充协议，致使被告客观上难以履约。 被告在前期工作费用支付、融资等方面不存在违约情形；其大股东江苏中南建筑产业集团有限责任公司在缴纳注册资本方面亦不存在违约情形。 （1）被告在前期工作费用支付事宜上不存在违约情形。原告在其发出的《提前终止通知书》以及起诉状中指出，被告未按《特许经营协议》相关约定支付前期工作费用。然而，如前所述，由于原告未履行其多项在先义务，被告依法享有先履行抗辩权。 此外，在征地拆迁费用支付事宜方面，被告也不存在违约。被告与巴东城投签署的《代付委托书》约定，本项目征地拆迁补偿资金由被告委托巴东城投代为支付，代付资金最终的处置方式以本案原、被告签订的补充协议约定为准，而该等补充协议至今尚未签署。《代付委托书》的签署，意味着被告无需再履行直接向原告提前支付征地拆迁费用的义务，而实际应由巴东城投代表巴东县政府及巴东县公路局负责落实。 （2）被告在融资事宜上不存在违约情形，而政府方出资代表巴东城投存在违约情形。 首先，原告在其《提前终止通知书》中指出，被告未按约定的期限完成融资交割。但是，鉴于被告依法享有先履行抗辩权，且被告实际上已在积极推进融资工作，故被告不应就未能如期完成融资交割承担责任。 其次，被告已获工行及农发行融资批复，融资交割之所以仍无法完成系因原告拒绝提供银行要求的《贷款人直接介入协议》、同意本项目经营权质押的书面文件、项目开工证等必要文件。因此，被告在本项目融资事宜上不存在违约情形。 此外，被告作为项目公司本身无注资义务，不存在注资方面的违约情形。根据被告的公司章程以及股东协议，被告各股东首期应分别实缴出资的比例均为各自认缴出资额的30%。根据被告《验资报告》（鄂大地会师验报字［2019］第1号），截至2018年12月31日之前，被告首期实缴资本金合计为10450万元，其中政府出资方代表巴东城投仅实缴1000万元，未足额出资，已构成违约；而中南建筑已实缴9450万元，已经足额出资，不存在违约情形。 （三）原告无权单方提前终止《特许经营协议》。原告依据《特许经营协议》第14.1.2条，以被告未按约定提交履约保函为由要求解除合同。然而，如前所述，被告可援引先履行抗辩权，拒绝履行提交履约保函等义务。但被告本着诚实信用原则，一直积极适当履行其合同项下义务，然原告却存在不予配合的情形。因此，原告无权行使合同单方解除权，其发出的《提前终止通知书》不发生解除合同的效力。 此外，原告于2019年12月5日参加协商解除《特许经营协议》启动磋商谈判会，表明其否认了《提前终止通知书》的有效性。政府方后续发出《筹措征地补偿资金的函》要求被告及时兑付2150万元的征地补偿款，而此时系处于原告致函被告的《提前终止意向通知书》后的磋商期内，说明原告仍在和被告就项目推进事宜进行磋商沟通，原告进一步否认了《提前终止通知书》的有效性。因此，《特许经营协议》并未因《提前终止通知书》而被单方解除。 （四）即便被告未提交履约保函构成违约，但违约程度显著轻微且不影响合同目的实现，《特许经营协议》不应由原告单方解除。根据前述，被告未提交履约保函的行为不构成违约；退一万步讲，即便被告未提交履约保函的行为构成违约，原告亦不得行使单方解除权，理由如下： 根据最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）第“47.【约定解除条件】”，即便合同约定的解除条件成就，也应当综合考虑违约情形的严重程度、违约是否影响合同目的的实现等因素来确定是否解除合同，以便最大程度维护合同的继续履行、遵守诚实信用原则。 就本案来说，被告未提交履约保函系因原告不予配合所致，被告一直在积极推进解决。另外，履约保函本质上是对被告履行《特许经营协议》的一项担保措施，仅在被告违反《特许经营协议》的具体义务且经原告催促后未予纠正时其担保功能方会显现；而《特许经营合同》的履行及项目的实施推进均不会因是否提交保函、保函格式如何直接受到重大不利影响。而从项目实施情况来看，被告不存在实质影响项目融资、工程建设等的违约行为，反倒是原告的多项违约行为对项目进程造成了实质障碍，导致合同目的无法实现。 因此，依据《九民纪要》第47条的规定精神，被告未提交履约保函的行为即便构成违约，但违约程度显著轻微，不影响双方合同目的之实现，不应认定案涉合同已被原告解除。 （五）就案涉合同提前终止事宜，原告尚未与债权人协商一致。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条规定，在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。然而截至原告在2018年5月14日发出提前终止合同通知之日，原告并未就合同提前终止事宜与相关债权人（包括本项目的总包方黑龙江省华龙建设有限公司（简称“华龙公司”）等债权人）进行协商，因此原告的单方解除行为也不符合《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的相关规定。 二、《特许经营协议》并未被原、被告双方合意解除。根据原、被告等多方于2019年12月5日就协商解除特许经营协议召开的谈判协商会的《协商备忘录》，原、被告并未合意解除《特许经营协议》，且双方并未就合同解除后的违约责任、退场清算费用等事项达成一致意见。 三、当前本项目仍在财政部PPP项目库中备案，然原告已就本项目第二合同段单方面另行招标并确定中标单位，有悖诚实信用原则，侵犯了被告的特许经营权。根据公开信息显示，当前本项目仍在财政部政府和社会资本合作项目库中备案并显示仍处于执行阶段，故被告仍享有对本项目的合法有效的特许经营权。然而，原告在2020年4月已就本项目第二合同段的工程建设另行发布招标公告并已于2020年5月确定中标结果，完全无视《中华人民共和国合同法》规定的“诚实信用”原则，侵犯了被告在本项目中的特许经营权。 四、被告享有合同约定的单方解除权及法定解除权。根据上文所述，原告未履行多项在先义务本已构成根本违约，且在未依法履行本项目自财政部PPP项目库中退库有关程序的情况下即单方面另行招标，更进一步使得被告之合同根本目的不能实现，因此被告依据《特许经营协议》第14.2.4条享有合同单方解除权。同时，根据《合同法》第94条第（三）项，被告亦享有法定解除权。 由于原告提起本案诉讼表明其不愿继续履行《特许经营协议》的意向，且其已就本项目第二合同段另行招标并确定中标单位，本项目在此情况下已无继续进行的可能性，被告不得不依据法律和合同依据维护自身权利。根据《特许经营协议》第14.4.2（c）、14.6.2（b）条，在原告未在约定期限内向被告确定并支付终止补偿金额的情况下，被告有权拒绝向原告移交已完成工程。被告保留通过诉讼方式行使单方解除权解除合同、要求原告支付本项目已完成工程支付退场清算费用并赔偿由此给被告造成的一切实际损失的权利。 此外，本项目工程的总包方为华龙公司，已完成工程处于总包方实际控制之下。正是由于原告未向被告确定和支付最终补偿金额，影响被告向总包方结算工程款，使得被告未能向原告实际移交已完成工程。 五、20万元咨询费用属退场清算费用的一部分，应由原告予以承担。 原告要求被告移交已完成工程的诉讼请求与要求被告支付其聘请咨询机构的已付20万元费用的诉讼请求相矛盾，二者不能共存。原因在于只有《特许经营协议》已解除，双方才涉及被告向原告移交已完成工程。根据《特许经营协议》5.1条的约定，原告聘请咨询机构的费用计入项目总投资，然而在提前终止《特许经营协议》的情况下，原告应向被告支付提前终止补偿金，协议项下的该笔20万元人民币的聘请咨询机构费用自然应由原告最终承担。既然原告已经就此予以自行支付和承担，被告实无必要向原告支付。 原告仅主张20万元，是为了规避管辖的问题。原告先予执行的条件是不具备的，原告方违法提出先予执行的申请发生的费用，包含保险责任金应由原告自行承担。
原告举证
原告巴东县公路局围绕其诉讼请求向本院提交证据如下： 第一组证据：《特许经营协议》签订前的程序问题。 1、2017年8月18日，财政部政府和社会资本合作中心发布的《湖北省恩施州巴东县348国道巴东县城至巴东北站快速通道PPP项目》信息公示1份； 2、巴东县人民政府关于明确348国道巴东县城至巴东北站快速通道项目实施机构的通知1份； 3、348国道巴东县城至巴东北站快速通道PPP项目招标文件1份； 4、江苏中南建筑产业集团与黑龙江省华龙建设有限公司联合体投标文件1份； 5、中标通知书1份； 证明目的：证实348国道巴东县城至巴东北站快速通道PPP项目，系依照《中华人民共和国招标投标法》以及财政部的有关规范性文件规定的程序，确定由江苏中南建筑产业集团与黑龙江省华龙建设有限公司联合体中标。 经质证，被告通途公司对该组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均无异议，但该组证据无法证明原告诉讼请求的合法性和正当性。提醒法院查看财政部公示信息的第三页内容。 第二组证据：合同关系证据。 1、巴东通途公司企业信用信息公示报告1份； 2、348国道巴东县城至巴东北站快速通道PPP项目《特许经营协议》1份； 证明目的：1、江苏中南建筑产业集团、黑龙江省华龙建设有限公司、巴东县城市建设投资有限公司作为股东，于2018年7月2日成立了巴东通途公司。2、中标人（江苏中南建筑产业集团、黑龙江省华龙建设有限公司）除《特许经营协议》特别约定由中标人负责任外，《特许经营协议》中乙方的全部权利、义务均由巴东通途公司行使和履行。3、《特许经营协议》第3.4.1条约定“自生效日起十五（15）个工作日内，乙方应向甲方提交按照附件二的格式出具的甲方作为受益人的履约保函，以保证乙方按照本协议约定履行本协议项下的各项义务。履约保函应由甲方可接受的银行出具，金额应至少维持在壹亿元。”《特许经营协议》在****年**月**日出生效。巴东通途公司应在2018年8月6日前向巴东县公路局提交银行履约保函。4、《特许经营协议》第5.2.1条约定“乙方应在本协议生效之日起10个工作日内先行支付捌仟万元到甲方指定账户”。第5.2.2条约定“甲方已于生效日前完成了第5.1条款规定的聘请咨询机构工作，涉及费用人民币壹佰柒拾捌万元，乙方应在协议生效之日起5个工作日内支付到甲方指定账户”。5、《特许经营协议》对原、被告双方的单方合同解除权以及合同解除后的移交事项进行详尽约定。 经质证，被告通途公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，认为：1、尽管《特许经营协议》第3.4.1条约定了被告向原告提交履约保函的期限（即合同生效之日起15个工作日内），但是第3.4.3约定了兑取的情形，该两种约定存在矛盾，第3.4.1约定是无条件的见索即付保函，后者是有条件的见索即付保函，导致被告方无法向银行出具履约保函。但仅仅是合同的约定，双方在后续的执行过程中，根据项目的实际情况签署了《关于本项目的前期工作推进计划》改变了本条款的约定。由于原告违反了协议项下的在先义务，被告因此未能在合同约定期限内完成其在后的义务，被告享有合法的先履行抗辩权，不构成违约行为。本案中，因原告未履行提交完整的经合法批复之正式施工图等合同在先义务导致被告提交履约保函的客观条件不具备；2、《特许经营协议》相关条款约定了原告兑取履约保函的条件，附件格式的保函系“无条件”见索即付保函，合同条款与附件格式内容存在冲突；被告就保函问题已反复和银行、原告沟通，并积极推进项目履约保函工作的推进，但原告态度消极致使双方未能就保函相关问题达成一致意见，进一步在客观上导致被告无法开具履约保函（具体参见被告第四组证据）；3、尽管《特许经营协议》第5.2.1条及5.2.2条约定了被告向原告支付前期费用的相关期限，但同上第1点所述，原告未能在合同约定期限内完成相应义务是因为原告未履行提交完整的经合法批复之正式施工图等合同在先义务，因此，被告享有先履行抗辩权、有权要求原告履行其在先的义务并要求推迟支付相关费用，该5.2.2的费用包含在8000万元的费用之中，原告不可断章取义，是规避管辖的行为；4、此外，本项目征地拆迁费用/补偿资金由被告委托政府出资平台巴东城投公司代为支付，故被告无义务向原告预先支付相关费用（具体参见被告第五组证据）；5、《特许经营协议》中虽然有列举原告单方提前解除权的条件（包括被告未按合同约定期限提交履约保函），但并不意味着只要形式上满足了相关条件即赋予原告解除案涉合同的权利，而应当综合考虑合同双方的履约情况来进行判断。《特许经营协议》中约定的原告行使单方解除权的隐性前提是原告严格依照协议约定履行其义务；但在本案中，由于原告并未履行其提供施工图等在先义务，被告有权援引法定的先履行抗辩权。 第三组证据：咨询费支出证据。 1、348国道巴东县城至巴东北站快速通道PPP项目咨询合同1份； 2、北京大岳咨询有限公司增值税普通发票1份； 3、巴东县国库集中支付凭证2份； 证明目的：证实巴东县公路局支付咨询机构费用20万元的事实。 经质证，被告通途公司对该组证据的真实性、合法性无法确认，形式方面的真实性需要核对原件；对其证明目的有异议，应该开具税务部门认可的发票。根据《特许经营协议》第5.2.1条约定，包括20万元咨询费在内的“前期工作费用”计入本项目投资，因此，若原告主张案涉合同已解除，一方面合同既然解除了，当然不必履行该代付义务，另一方面，即便法院判决该部分咨询费用由被告承担，该部分费用最终亦计入项目总投资，最终应由原告承担。故原告的该项诉求无法律和事实依据。根据咨询合同的约定，原告支付了20万元，至于是否完成咨询结果、收取20万元是否合理需要核实，原告需要提供相关证据证实咨询工作完成了，收取的20万元的咨询费用才是合理的。 第四组证据：催促通途公司履约的证据。 1、2018年11月6日公路管理局《关于催促按期提交履约保函的函》1份； 2、2019年1月9日《关于对348巴东县城至巴东北站快速通道PPP项目中标单位及项目公司约谈的函》1份； 证明目的：证实通途公司逾期未向巴东县公路局提交履约保函，巴东县公路局进行书面催促。 经质证，被告通途公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，认为：该组证据虽然显示原告书面催促被告提交履约保函，但并不能证明被告存在“逾期”提交履约保函的违约行为；且原告刻意回避其自身违约事实，包括其未履行提交完整的经合法批复之正式施工图等合同在先义务，消极回应被告提出的保函内容和格式存在冲突问题，实际上原告违约在先，被告有权提出抗辩、延期提交履约保函。 第五组证据：巴东县公路局解除《特许经营协议》的证据。 1、2019年4月12日，巴东县公路局《关于提前终止348巴东县城至巴东北站快速通道PPP项目〈特许经营协议〉的意向通知书》1份； 2、2019年5月17日，巴东县公路局《关于提前终止348巴东县城至巴东北站快速通道PPP项目〈特许经营协议〉的通知书》1份； 3、2019年5月14日，通途公司《关于项目开工及解决相关问题的函》1份； 4、2019年5月21日，通途公司关于《关于提前终止348巴东县城至巴东北站快速通道PPP项目〈特许经营协议〉的通知书》的回函1份； 5、2019年5月23日，通途公司《关于348国道巴东县城至巴东北站快速通道PPP项目几个重点问题时间节点计划安排的函》1份； 证明目的：1、证实截止到巴东县公路局发出解除《特许经营协议》，通途公司仍未能提交履约保函；2、巴东县公路局在2019年5月17日向通途公司送达了《解除348巴东县城至巴东北站快速通道PPP项目〈特许经营协议〉的通知》，双方间的特许经营合同关系自2019年5月17日起解除。 经质证，被告通途公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，认为：1、尽管该组证据显示，截至原告发出解除案涉合同通知之日被告仍未提交履约保函，但并不能证明原告有合法解除案涉合同的权利；相反，因原告未履行提交完整的经合法批复之正式施工图等合同在先义务、提交保函的客观条件不具备，原告系违约方，被告有权行使先履行抗辩权，因此，案涉合同尚未合法解除；2、该组证据反而证明，《特许经营协议》中对履约保函相关问题的约定存在矛盾，而被告曾反复、主动就该等事宜与银行和原告沟通，并积极推进项目履约保函工作的推进，但因原告怠于合作致使双方最终未就上述事项达成合意，客观上导致了被告无法开具履约保函；3、该组证据还显示，原告在其提前终止合同的通知书所称的被告未支付征拆费用、融资等违约情形均不存在，被告在征地拆迁、融资、注资等方面无违约行为；4、被告就原告方单方解除行为是不认可的。 第六组证据：解除《特许经营协议》协商证据。 1、2019年10月12日，协商解除《348特许经营协议》会议纪要1份； 2、巴东县公路局、通途公司、宜昌瑞德测绘科技有限公司三方《测绘协议书》1份； 3、2019年12月5日，《协商解除348国道巴东县城至巴东北站快速通道PPP项目〈特许经营协议〉协商备忘录》1份； 4、2019年12月9日通途公司《关于呈送对提前终止〈特许经营协议〉通知书和12月5日协商解除〈特许经营协议〉协商备忘录中分歧点的申诉意见函》1份； 证明目的：证实巴东县公路局与通途公司就解除《特许经营协议》进行了充分协商，对通途公司已实施的工程量进行测量确认。终因协商分歧意见较大，协商解除《特许经营协议》未果。 经质证，被告通途公司对该组证据的真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议，认为：1、根据该组证据，原告参加协商解除《特许经营协议》的磋商谈判会，表明其否认了自身于2019年5月14日单方发出提前终止合同通知的有效性；2、双方对于项目已完成除了隐蔽工程之外的工程量进行了测量确认，对于测量结果无异议，但原告提出的计价标准不合理，并且对于被告提交的退场结算金额大幅度的削减，导致双方协商不成，协商不成的原因系原告导致的；3、此外，即便被告事后追认原告发出的提前终止合同通知的效力，同意在不存在违约责任的前提下解除特许经营协议，原告亦对被告负有在规定期限内确定并支付终止补偿金额的义务，而原告未在约定期限内向被告确定并支付终止补偿金额，被告有权拒绝进行已完成工程的移交。 第七组证据先予执行方面的证据。 1、诉讼保全责任保险投保单、保险单各1份，2020年5月16日申请书1份，诉讼财产保全责任保险保函、保险条款各1份，保险费发票1份； 2、（2020）鄂2823民初47号之一民事裁定书1份，（2020）鄂2823执877号执行立案通知书1份； 证明目的：证实为了被告尽快退出施工现场，巴东县公路局申请了先予执行，为先予执行提供担保支出了诉讼责任保险费9万元。 经质证，被告通途公司对证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为：1、认为原告方申请先予执行没有法律和事实依据，无权要求我方承担由此发生的费用；2、原告方即便有必要申请先予执行，也可以自行向法院提供担保，无需申请诉讼保险担保。 被告通途公司针对其辩解理由，向本院提交证据如下： 第一组证据：特许经营协议及相关条款。 1、《348国道巴东县城至巴东北站快速通道PPP项目特许经营协议》（简称《特许经营协议》）。 证实：1、与项目前期工作、施工图等相关的约定（对应第二组证据）：第1.1条、第5.1条、第6.1.2条、第7.1.1条；2、与履约保函相关的约定（对应第五组证据）：第2.1.2条、第3.4.1条、3.4.3（a）条、第5.2.5条、第5.3.3条、第6.1.3条、第7.10.6条、第7.12.2（b）条、第7.14.5（b）条、第7.15.5条；3、与协议解除、终止相关的约定（对应第七、八组证据）：第14.1条、第14.4.2（c）、第14.6.2（b）条。【详见本清单“附表：《特许经营协议》相关条款摘录”】。 经质证，原告巴东县公路局对证据的“三性”无异议，证明对象以该协议的具体条款为准。 第二组证据：巴东县公路局未提交经批复的施工图设计文件。 2、《348国道巴东县城至巴东北站快速通道项目巴东通途建设发展有限公司前期工作推进计划》（简称《前期工作推进计划》）； 3、原告出具的《对〈关于施工图预算中存在问题的函〉的复函》（简称《预算问题的复函》）； 4、《县人民政府关于曾凡刚等同志职务任免的通知》（简称《任免通知》）； 5、G348巴东长江大桥至平阳坝段（县城至郑万高铁巴东北站快速通道）项目招商引资公示（简称《项目招商公示》）； 6、巴东县城市建设投资有限公司（简称“巴东城投”）企业信用信息报告； 7、《348国道巴东县城至巴东北站快速通道PPP项目实施方案》（简称《实施方案》）（第16页）； 8、被告发送给原告同时抄送巴东城投的函件； 9、《348国道巴东县城至巴东北站快速通道项目推进会会议纪要》（［2018］1号）（简称《项目推进会会议纪要1号》）； 10、《348国道巴东县城至巴东北站快速通道项目建设工作推进会会议纪要》（［2018］2号）（简称《项目推进会会议纪要2号》）。 证实：《前期工作推进计划》明确巴东县公路局应于2018年11月12日前提供正式施工图，而被告应于2018年11月22日前提供履约保函；原告“如不按时提供图纸，将严重制约年前施工计划”；《预算问题的复函》中原告明确表示，现有的未经批复的施工图设计文件仅用于被告对工程概括的了解，不能作为项目的施工依据；《任免通知》、《项目招商公示》显示巴东城投田恒国副总经理同时担任本项目主管部门巴东县交通运输局的联系人，其对《前期工作推进计划》的签署拥有政府方的合法授权；《项目推进会会议纪要1号》明确“项目总协调由田恒国负责”，而该会议由县政协副主席、本项目协调领导小组副组长受常务副县长委托而组织，县交通运输局、巴东县公路局、巴东城投、被告与会，证明田恒国是以政府方代表的身份被委任为项目的总协调人，其对《前期工作推进计划》的签署拥有政府方的合法授权；巴东城投企业信用信息报告显示，巴东城投系巴东县国有独资企业；《实施方案》显示原告系巴东县人民政府授权的本项目实施机构、巴东城投系巴东县人民政府授权的政府方出资代表，原告、巴东城投均代表巴东县人民政府。巴东城投对《前期工作推进计划》的签章应视为巴东县人民政府及原告的行为；《项目推进会会议纪要1号》指出“受施工图纸、征地拆迁、资金落实等多方面因素制约，项目实施进度迟缓”；第5点明确规定原告应负责与上级主管部门衔接施工图审批事项，确保11月20日前提交正式施工图；《项目推进会会议纪要2号》显示原告仍未提交正式施工图，且明确了第一项工作计划：应在12月上旬补充完成第二标段施工图设计批复。 原告负有向被告提供完整、经合法批复之正式施工图的合同义务，但原告至今未履行该义务；原告提供正式施工图的义务系在先义务，而且也是本项目得以推进以及被告履约的前提和关键。因此，在原告提供正式施工图之前，被告有权拒绝履行其在案涉《特许经营协议》项下在后的义务。原告在未提供正式施工图的情况下要求被告提交履约保函、支付前期工作费用等义务，被告享有先履行抗辩权。 经质证，原告巴东县公路局认为，本组证据2证实该计划系被告与其股东城投公司间的工作推进计划，原告没有收到、同意该份计划，包括但不限于原告提供施工图的时间，被告提供履约保函的时间、保额的变更均未经原告同意，对原告不具有约束力。 对证据3的“三性”无异议，原、被告在《特许经营协议》中对原告向被告提供通过审查的施工图纸的时间约定不明，原告对已经提交给被告的施工图纸的用途进行释明，不构成原告方违约。 对证据4的真实性和合法性无异议，但与本案不具有关联性。巴东城投公司系被告公司的股东，田恒国不属原告方工作人员，其签署《前期工作推进计划》对原告方不具有效力。 对证据5的真实性和合法性无异议，但与本案不具有关联性，2017年7月18日恩施州招商局公示时，348快速通道尚未开始招标，有关348快速通道的工程内容应以原、被告双方签订的《特许经营协议》，以及招、投标文件为准。 对证据6的“三性”无异议。 无法核实该证据7实施方案的真实性，项目的结构图原告方不予认可，关于实施机构以县人民政府出台的文件为准；原告没有收到证据7巴通途（2018）17号、18号函。由于其提出的两个问题不符合《特许经营协议》的约定，原告方已经在2019年4月12日向被告发出了提前终止《特许经营协议》的意向通知，原告方未同意该21号函的两项内容。原告与巴东城投公司二者系具有独立民事行为能力的法人单位，二者间不具有任何职能、职责的混同性。达不到被告拟证明原告与巴东城投公司应视为政府方一体，巴东城投公司签署《工作推进计划》应视为原告方行为的证明目的。 对证据9的“三性”无异议，对其证明目的有异议。第一、田恒国的权限范围仅是负责项目的总协调，不能代表原告单位实施任何法律行为。第二、依据《特许经营协议》第19条的规定，《特许经营协议》的“修改、补充或变更只有以书面形式并由双方法定代表人或授权代表人签字方可生效并具约束力”。项目建设领导小组会议研究的事项，不构成原、被告间合同的组成部分。2018年11月20日前，原告是否应向被告提供正式施工图纸取决于原、被告间的另行约定，而不取决于项目协调领导小组的会议。第三、相反能证明会议上敦促被告按约提供履约保函。 对证据10，质证意见同证据9的第二点、第三点质证意见。 本组证据1-10综合质证意见：依据《特许经营协议》的约定，被告提供履约保函的时间为2017年8月6日前。原告向被告提供正式施工图纸的具体时间在《特许经营协议》中约定是不明确的，被告一直以来，未明确向原告提出过要求提供正式施工图纸的事项，就正式施工图纸的提供时间，原、被告也未签订过任何书面协议。根据时间的先后顺序，原告应提交履约保函的时间在前，且双方就履约保函和施工图纸的提供没有约定先后顺序，被告抗辩其享有先履行抗辩权，缺乏事实依据和法律依据。反之，是被告未按约提供履约保函，触发了原告提前终止《特许经营协议》的条件。 第三组证据：原告未重新申请建设用地预审、办理用地转用审批手续及完成征地拆迁、取得建设用地规划许可并申请划拨用地。 11、省国土资源厅《关于348国道巴东长江大桥至巴东垭段工程项目用地预审意见的函》（鄂土资预审函〔2016〕226号）（简称《关于用地预审意见的函》）； 12、《348国道巴东长江大桥至平阳坝第2合同段两阶段施工图设计》（简称《施工图设计》）第I部分节选； 13、《施工图设计》第III部分节选； 14、《省交通运输厅关于348国道巴东长江大桥至巴东垭段初步设计的批复》（简称《初步设计的批复》）； 15、《省交通运输厅关于348国道巴东长江大桥至巴东垭段初步设计的批复》（简称《初步设计的批复》）； 16、《建设项目选址意见书》、《实施方案》第16页“4.3风险应对措施”、“6.4.2土地使用权”。 证明目的：证据11《关于用地预审意见的函》第六条明确规定“项目选址或用地规模如发生较大变更，须重新进行建设用地预审”； 证据12《施工图设计》第I部分：征地拆迁第1页“本项目征用土地总面积547.98亩（36.53公顷）；其中农用土地532.96亩（35.53公顷）；建设用地15.02亩（1.0公顷）”不符合《关于用地预审意见的函》所述“该项目拟用地规模应控制在58.9878公顷以内，所需占用农用地控制在24.5229公顷（含耕地8.5549公顷，基本农田6.1597公顷）以内”要求，仅拟征地拆迁的农用地面积即超出经批复确认的农用地面积达10多公顷，证明用地规模发生了较大变更； 证据13《施工图设计》第III部分：土建工程A册第一分册第4页“3.2施工图设计审查会意见执行情况”描述“考虑到钟家梁大桥的工程风险问题，本项目起点段巴东长江大桥至柚子树平交段，调整为利用原有老路方案，尽量利用原有老路线，同时减少工程量和拆迁量，本路段设置为巴东城区过度路段，采用设计速度40km/h的双向两车道，路基宽度为12m”，与证据14即《初步设计的批复》“一、建设规模和技术标准（一）建设规模”所述“其中起点至平阳坝段采用一级公路标准建设，拟设大桥2537.32m/7座、特长隧道7570m/2座、短隧道212.5m/1座、涵洞9道、平面交叉7处”、“二、路线”所述“本项目起点至平阳坝段全线新建”不一致，证明用地规模和工程路线发生较大变更； 根据证据9《推进会会议纪要1号》第2条，原告及巴东交通运输局等同意被告在未获得正式的施工许可前，可于2018年11月15日启动便道及临建设施的施工，但施工线路变更发生于2018年12月，就变更后的施工图并未获得批复； 证据15《建设项目选址意见书》及证据16即《实施方案》节选内容显示，原告有义务协调将项目所需土地划拨至被告名下，但至今未完成该等手续； 证据11《关于用地预审意见的函》显示，本项目用地涉及农地转用，应办理相应的审批及备案手续，且要求土地规划调整方案应随“农地转用”以及“土地征收”报件一并报批，但原告至今未依法办理并完成相关手续； 证据1《特许经营协议》规定征地拆迁是原告应在协议签订之前完成的“前期工作”之一，虽然证据2《前期工作推进计划》表明征地拆迁完成时间可适当延迟，但仍明确原告至少应在2018年11月8日提供便道征地拆迁清单，应在2018年11月20日提供主线征地拆迁清单，而原告至今仍未提供该等清单且未完成征地拆迁； 证据16《实施方案》节选内容及《特许经营协议》第6.1.2条约定，原告有义务提供项目工程用地和本项目建设所必须的临时用地，然而，原告仅向被告提供了月明隧道出口部分建设用地和两条便道的建设用地，项目所需的其他建设用地至今仍未提供。 证实原告提供给被告的施工图对已经批复的用地规模、初步设计路线等做了重大变更，但原告未就用地规模及工程路线变化重新申请建设用地预审，且未办理农用地转用审批手续及完成征地拆迁、取得建设用地规划许可并申请办理划拨用地等在先义务。因此，原告在其并未履行上述在先义务的前提下即要求被告提交履约保函及履行其他义务，被告享有先履行抗辩权。 经质证，原告巴东县公路局认为：本组证据11的真实性和合法性无异议，项目选址或用地规模不存在较大变更，且该函为预审意见，与本案不具有关联性； 证据12、13、14，被告提供的证据3已经证明了原告对已经提交给被告的施工图纸的用途仅为用于被告对项目的概况进行了解，不是正式施工图纸。初步设计，是最终设计成果的草图，征地面积并不以该图纸，以及初步设计为准。其次，征地面积的变化，并不影响被告应履行的提供履约保函的义务。 证据15，该选址意见书的建设单位为巴东县交通运输局，与本案及原告不具关联性，其次，土地使用权仅是“县政府拟将项目建设所需土地划拨至项目公司”。并不是决定或者是原告在《特许经营协议》中的约定义务。《特许经营协议》第6条对征地有明确约定，对于征地原告承担的是协调相关政府部门，而不是原告负责征地，也不是原告的前期工作义务。 证据11-16综合质证意见：依据《特许经营协议》的约定，被告提供履约保函的时间为2017年8月6日前。原告向被告提供用地、规划审批手续的具体时间在《特许经营协议》中约定是不明确的，被告一直以来未明确向原告提出过要求提供用地审批手续的事项，就正式用地审批手续的提供时间，原、被告也未签订过任何书面协议。根据时间的先后顺序，原告应提交履约保函的时间在前，且双方就履约保函和用地审批手续的提供没有约定先后顺序，被告抗辩其享有先履行抗辩权，缺乏事实依据和法律依据。反之，是被告未按约提供履约保函，触发了原告提前终止《特许经营协议》的条件。 第四组证据：原告未就超概算的施工图预算另行向原初步设计审批部门申请调整概算。 17、《施工图设计》（第IV部分：预算）部分节选； 18、被告致函原告《关于施工图预算中存在的问题的函》（简称《预算问题的函》）。 证明目的：证据14《初步设计的批复》第“十、工程概算”所载项目起点至平阳坝一级公路段概算金额为162678万元，且要求“本项目总投资应控制在初步设计批复概算范围之内”； 证据17原告提供被告的《施工图设计》（第IV部分：预算）显示，对于项目起点至平阳坝段，仅其中第2合同段的预算总金额即达到162675万元，与项目起点至平阳坝段的获批概算总金额162678万元仅差3万元； 根据证据18《预算问题的函》，施工图预算中有几项费用存在未计或少计情况，再加上因本项目资金筹措方式变化导致的建设期利息，施工图预算总金额（第一合同段加上第二合同段）必然超过经批复的初步设计概算金额； 原告在证据3《预算问题的复函》中回复，施工图未获上级交通主管部门批准，预算也未获财政部门评审； 原告始终未提供第一合同段的施工图及预算，但案涉项目起点至平阳坝段施工图预算总额必然超过经批准的初步设计概算，原告并未按照相关规定履行向原初步设计审批部门申请调整概算的义务。 原告未就施工图预算超出经批复的初步设计概算问题获得相应审批，将导致项目本身合规性存在问题。此外，原告未向被告提供整套正式施工图纸（包括第一合同段与第二合同段）导致被告无法知晓本项目超概的具体金额和程度，无法评估测算本项目的风险和投资收益情况，进而实质性影响被告履约。因此，原告在其并未履行上述在先义务的前提下即要求被告提交履约保函及履行其他义务，被告享有先履行抗辩权。 经质证，原告巴东县公路局认为：证据17、18，被告提供的证据3已经证明了原告对已经提交给被告的施工图纸的用途仅为用于被告对项目的概况进行了解，不是正式施工图纸，不影响被告按时足额履行提供保函的义务。被告以此抗辩其享有先履行抗辩权，缺乏事实依据和法律依据。 第五组证据：原告拒绝就履约保函内容约定冲突问题进行沟通致使被告难以履约。 19、被告于2019年4月12日致函原告的《关于提交履约保函的请示》； 20、被告于2019年4月28日向原告就《关于提前终止348国道巴东县城至巴东北站快速通道PPP项目〈特许经营协议〉的意向通知书》的复函（简称《提前终止意向通知书复函》）； 21、被告于2019年5月5日致函原告《关于提请修改履约保函格式的请示》； 22、被告于2019年5月12日致函原告《关于对履约保函内容进行磋商的函》； 23、被告于2019年5月13日致函原告《PPP项目情况说明及推进建议的函》。 证明对象：证据1《特许经营协议》第3.4.1条约定，被告应按照附件二的格式出具原告为受益人的履约保函，附件二中的保函为“无条件”见索即付保函；而第3.4.3（a）、2.1.2、5.2.5、5.3.3、6.1.3、7.10.6、7.12.2（b）、7.14.5（b）、7.15.5等条款均约定了原告兑取履约保函的条件，合同条款与附件格式内容存在冲突； 证据10《项目推进会会议纪要2号》中明确，政府方原则同意在一定的时期签订《特许经营协议》中遗漏事项的补充协议，但政府方拖延且至今仍未签署该等补充协议；针对履约保函约定冲突问题，被告为使双方就履约保函的类型和内容达成补充协议，先后五次向原告发函进行沟通，分别为：（1）证据19《关于提交履约保函的请示》，说明了被告和银行沟通后银行建议开具的保函格式；（2）证据20《提前终止意向通知书复函》，被告提交了根据原告领导及委托律师意见修改的履约保函文本并请示原告意见；（3）证据21《关于提请修改履约保函格式的请示》，被告提议修改履约保函格式；（4）证据22《关于对履约保函内容进行磋商的函》，被告与金融机构沟通后告知了原告开具附件二格式保函的障碍，并提议双方就履约保函事宜共同磋商；（5）证据23《PPP项目情况说明及推进建议的函》，被告再次向原告阐述《特许经营协议》对保函类型及内容约定冲突的情况、阐明了开具附件二所示保函的困难与障碍，同时提议以缴纳保证金加开具普通保函的方式或双方协商一致的其他方式来解决约定冲突的问题。然而原告始终未配合协商解决履约保函约定冲突的问题。 证明目的：《特许经营协议》中对于履约保函内容约定存在冲突，且被告一直积极就履约保函格式、内容等相关问题与原告进行沟通，但原告始终拒绝接受，同时拖延且至今仍未签署《特许经营协议》之补充协议，导致被告客观上难以履约。 经质证，原告巴东县公路局认为：证据19、20、21、22、23，原告方未收到该组证据，被告的该组证据，自书时间均在原告于2019年4月12日向被告发出提前终止《特许经营协议》意向通知书之后。保函的格式、金额在《特许经营协议》中已经有明确的约定，不可能背离《特许经营协议》妥协保函的有关事宜。原告的违约行为已经是持续达9个月，不存在致使被告难以履约。 第六组证据：被告在前期工作费用支付、融资等方面不存在违约情形，其大股东在缴纳注册资本方面亦不存在违约情形。 24、《征地拆迁费用代付委托书》； 25、《验资报告》（鄂大地会师验报字［2019］第1号）； 26、工行及农发行融资批复文件； 27、关于2018年12月18日的《建设专题会会议纪要》； 28、2019年5月14日《关于项目开工及解决相关问题的函》； 29、被告就“关于提前终止348国道巴东县城至巴东北站快速通道PPP项目《特许经营协议》的通知书”的回函； 30、被告对协商解除备忘录的申诉意见函； 31、银行要求由原告提供相关文件的证明。 证明对象：根据证据27《建设专题会会议纪要》的明确安排及证据24《征地拆迁费用代付委托书》的约定，本项目征地拆迁费用/补偿资金由被告委托巴东城投代为支付，且代付资金最终的处置方式以被告与原告签订的补充协议为准，而该等补充协议至今未签订；实际上巴东城投存在未及时支付征地补偿资金的情况； 根据证据25《验资报告》，首期实缴资本金合计为10450万元，其中政府出资方代表巴东城投仅实缴1000万元，不足其认缴出资额（3500万元）的30%，未足额出资，已构成违约；而社会资本方中南建筑已实缴9450万元，已经足额出资，不存在违约情形； 被告已经取得银行融资批复（证据26），但融资交割仍无法完成，系因原告拒绝提供银行要求的《贷款人直接介入协议》、同意本项目经营权质押的书面文件、项目开工证等必要文件； 被告在包括支付征地拆迁补偿金在内的前期工作费用支付、融资等方面不存在违约行为。 证明目的：原告在其提前终止合同的通知书所称的被告未支付前期工作费用、融资等违约情形均不成立，被告在前期工作费用支付、融资等方面不存在违约行为。另外，需要说明的是，注资不是被告的义务，而是社会资本方和政府方作为股东对被告的出资义务，被告在注资方面根本不存在违约情形。
本院查明
经质证，原告巴东县公路局认为：证据24、25、27证明巴东城投公司是否按时足额代付征地拆迁费用，是否按时足额出资与本案不具有关联性。 证据26，原告方不清楚该组证据的真实性，就被告方的融资，银行方面与原告方洽谈过一次，因银行方面要求原告方提供连带保证责任，原告方不同意。 证据28，同证据8对该份证据的质证意见。 证据29、30，同前述有关证据的质证意见。 证据31，与本案不具有关联性。 证据24-31综合质证意见：被告公司的注册资本金与《特许经营协议》第5.2条约定的被告支付8000万元至原告指定账户，以及承担前期咨询费等前期工作费用是两个项不同的概念。该组证据不能证明被告支付了应当承担的前期工作经费用。 第七组证据：原告单方提前终止《特许经营协议》的通知无法律效力，协商解除《特许经营协议》亦未达成合意。 32、原告2019年4月12日向被告发出的《关于提前终止348国道巴东县城至巴东北站快速通道PPP项目〈特许经营协议〉的意向通知书》（简称《提前终止意向通知书》）； 33、政府方成立的“348快速通道协调办公室”于2019年4月23日向被告出具了《关于迅速筹措348快速通道项目建设征地补偿资金的函》（简称《筹措征地补偿资金的函》）； 34、2019年10月12日《协商解除〈348国道巴东县城至巴东北站快速通道PPP项目《特许经营协议》〉会议纪要》（简称《协商解除的会议纪要》）； 35、2019年12月5日《协商解除的备忘录》。 证明对象：证据1《特许经营协议》第14.1条约定了原告行使单方解除权、提前终止合同的条件（原告要求解除合同引述的条款依据为14.1.2条即被告未按约定提交履约保函的情形）； 原告于2019年12月5日参加协商解除《特许经营协议》启动磋商谈判会的行为否认了2019年5月14日单方发出提前终止合同通知的有效性。同理，证据33《筹措征地补偿资金的函》于原告发出的《提前终止意向通知书》（证据32）之后的磋商期内发出，说明原告仍在和被告就项目推进事宜进行磋商沟通，否认了提前终止合同通知的有效性； 根据证据34《协商解除的会议纪要》以及证据35《协商解除的备忘录》，原、被告就合同解除的同时是否追究对方违约责任、退场清算费用等事项并未达成一致意见，故《特许经营协议》并未以双方合意解除的方式被解除。 证明目的：一方面，原告未履行其所负的多项在先义务，故无权要求被告履行在后的义务，因此被告未提供履约保函不构成违约；故而，原告无权依据《特许经营协议》第14.1条（14.1.2款）发出单方提前终止合同的通知；另一方面，原、被告并未达成解除《特许经营协议》的合意。 经质证，原告巴东县公路局对证据32无异议；认为证据33，协调领导小组的函，不属于原告方的行为，不能认定为是原告方撤回提前终止《特许经营协议》的行为；其次，《
