当事人信息
上诉人（一审原告）：沈阳广昱泰建筑工程有限公司，住所地沈阳市和平区南京北街**。
法定代表人：付立军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王春红，内蒙古维旭律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：赵景龙，该公司项目经理。
被上诉人（一审被告）：兴安盟世纪王朝酒店有限公司，住，住所地内蒙古自治区兴安盟科右前旗科尔沁镇乌兰毛都路东/span>
法定代表人：孙菀晨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：肖向辉，该公司副总经理。
审理经过
上诉人沈阳广昱泰建筑工程有限公司（以下简称广昱泰建筑公司）因与被上诉人兴安盟世纪王朝酒店有限公司（以下简称世纪王朝酒店公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科右前旗人民法院（2017）内2221民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人广昱泰建筑公司的委托诉讼代理人王春红、赵景龙、被上诉人世纪王朝酒店公司的委托诉讼代理人肖向辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
广昱泰建筑公司上诉请求：一、请求依法撤销科右前旗人民法院（2017）内2221民初358号民事判决；二、依法改判并维护广昱泰建筑公司的全部诉讼请求，改判世纪王朝酒店公司给付工程款353491.80元及利息；三、一、二审案件受理费由世纪王朝酒店公司负担。事实和理由：一、通过法庭调查广昱泰建筑公司提交的酒店外墙干挂石材施工合同和补充合同，能够证明双方存在承包合同关系。二、2015年10月10日广昱泰建筑公司完成全部工程并用电子邮件方式向世纪王朝酒店公司管理人员，提交外墙石材安装竣工图纸申请工程整体验收，经现场管理人员验收合格后，广昱泰建筑公司于2015年11月8日再次提交结算单，双方最后于2016年1月18日确定外墙石材安装面积为9278平方米，对该事实双方均无异议。一审法院认定广昱泰建筑公司未提交完整的工程结算报告没有法律依据。三、该工程已经完工并交付，世纪王朝酒店公司工程未经竣工验收擅自使用进行餐饮和住宿经营，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题意见的解释》的规定，世纪王朝酒店公司应给付广昱泰建筑公司尚欠的工程款353491.80元及利息。
被上诉人辩称
世纪王朝酒店公司辩称，一、广昱泰建筑公司未按照合同约定提供工程验收的相关手续和结算报告，导致工程无法验收。世纪王朝酒店公司按照合同约定支付了工程进度款已达到70%，按照双方合同约定在全部工程验收合格前没有付款义务。现涉案工程理石干挂多处未打胶，打胶后未做清理，理石面有残留和杂物，涉案工程未全面找零，多处未完工。二、外墙装饰工程属单项分包工程，与酒店的内部使用没有必然联系，不适用发包方擅自使用未经验收的建设工程的法律规定。应驳回广昱泰建筑公司的诉讼请求。
一审原告诉称
广昱泰建筑公司向一审法院起诉请求：要求世纪王朝酒店公司给付工程款共计353491.80元，并自2016年1月1日起至起诉日止按银行同期贷款利率支付利息，本息共计374701.30元；此款利息计算给付之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
一审法院查明
一审法院认定事实：广昱泰建筑公司系有二级资质的建筑公司。广昱泰建筑公司与世纪王朝酒店公司于2014年8月3日签订了《兴安盟世纪王朝酒店干挂石材工程施工合同》，合同约定条款如下：一、工程规模为干挂石材面积约6000平方米（竣工按实际施工面积进行结算）；二、工程承包方式为包工不包料，包工期、包设计图纸、包安全；三、开工日期为2014年8月15日，竣工日期为2014年11月15日；四、合同单价为145元/平方米（人工费120元/平方米，辅料25元/平方米），工程总造价870000元，根据实际竣工面积结算，此单价为人工费加辅料价格，包含石材防护、下预埋件、钢材焊接、石材上下运输、打胶、石材板面安装、墙面清理、六面防护及验收......；五、工程质量标准及施工检查验收标准......七、双方的权利和义务：甲方（王朝酒店）依合同对乙方（广昱泰公司）的工作进行检查和监督；石材及钢材、辅料由甲方提供，干挂石材所用工具由乙方自行负责；八、工程款的支付方式：每月月初上报上月工程量，每月15日支付甲方验收合格的上月工程量的工程款至工程总价款的70%；全部工程验收合格后三十日内，甲方付至结算总价的95%；剩余5%从验收之日起，一年保修期满后，十五日内一次付清......十、竣工验收：乙方向甲方提供竣工图纸，如有设计变更，乙方需在设计变更的位置标明并连同甲方同意的变更签证与竣工图由乙方加盖竣工图章提交甲方；工程结束后，甲方组织工程的竣工验收，接受项目批准部门对工程整体验收，乙方参加竣工验收并做好验收准备工作；工程竣工10天内承包人即乙方应按规定编报完整工程结算书报甲方及上级主管部门审查，甲方自行初审，根据需要委托造价咨询公司审查后，办理工程竣工结算。
另查明，2016年11月8日广昱泰建筑公司通过QQ提供给世纪王朝酒店公司外墙干挂石材施工面积结算图，对完成的工程量进行初步核算，确定广昱泰建筑施工完成工程量为9347.90平方米；2016年1月18日，广昱泰建筑公司、世纪王朝酒店公司对工程施工量及付款情况进行核实、确认，暂时确定工程量为9278平方米，辅料总价为167004元，辅料款已经给付完毕，世纪王朝酒店欠沈阳广昱泰公司人工费未付。
一审法院认为
一审法院认为，广昱泰建筑公司与世纪王朝酒店公司签订的《兴安盟世纪王朝酒店干挂石材工程施工合同》及《兴安盟世纪王朝酒店外挂石材工程施工补充合同》是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律禁止性规范，广昱泰建筑公司具备施工资质，上述合同合法有效。世纪王朝酒店公司主张广昱泰建筑公司安装干挂石材过程中六面防护只做一遍，未在安装后做二次防护，因提供不出证据该院不予支持。工程联系单所列工程部分质量问题及全部工程未完工，因世纪王朝酒店公司无法提供证据证明该院不予支持。按照合同约定，"工程竣工10天内承包人应按规定编报完整工程结算书报甲方及上级主管部门审查，甲方自行初审，根据需要委托造价咨询公司审查后，办理工程竣工结算；工程结束后，甲方组织工程的竣工验收，接受项目批准部门对工程整体验收，乙方参加竣工验收并做好验收准备工作"。广昱泰建筑公司与世纪王朝酒店公司在补充合同中约定最终结算的面积以最后竣工的实际面积为依据。2016年1月18日双方虽在《干挂石材工程施工付款情况》核实工程量暂为9278平方米，但此付款情况明确说明工程量暂按9278平方米计算且按照合同约定广昱泰建筑公司需在工程竣工后向世纪王朝酒店公司提供书面的完整工程结算书报世纪王朝酒店公司，由世纪王朝酒店公司进行初审后组织工程的整体验收，而广昱泰建筑公司并未在双方核实工程量暂按9278平方米后向世纪王朝酒店公司提交完整的工程结算书报被告方，广昱泰建筑公司履约行为属于未全面履行合同约定义务的行为，故广昱泰建筑公司主张工程已全部完工的主张该院不予支持。又因广昱泰建筑公司施工为外墙干挂工程，其性质属于建筑外墙装饰，世纪王朝酒店公司建筑内部使用与外墙干挂石材的是否完工及使用没有必然的联系,且广昱泰建筑公司没有提供充分证据证明世纪王朝酒店公司已使用涉案工程，故广昱泰建筑公司主张世纪王朝酒店公司支付尾欠工程款本息共计374701.30元的诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、第六十一条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回广昱泰建筑公司的诉讼请求。案件受理费6920元减半收取3460元由广昱泰建筑工程有限公司负担。
二审中，经当庭质证，除世纪王朝酒店公司对一审法院查明的"2016年11月8日广昱泰建筑公司通过QQ提供给世纪王朝酒店公司外墙干挂石材施工面积结算图，对完成的工程量进行初步核算，确定广昱泰建筑公司施工完成工程量为9347.90平方米"的事实有异议外，双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议。对一审法院查明的双方无异议的事实部分，本院予以确认。
二审针对涉案工程是否全部完工、广昱泰建筑公司是否按照约定向世纪王朝酒店公司提交了竣工验收结算文件、外墙装饰装修工程是否适用建设工程关于未经竣工验收发包人擅自使用的规定、世纪王朝酒店公司应否支付剩余工程款及利息的焦点问题，广昱泰建筑公司举证如下：1、复举世纪王朝酒店公司干挂石材工程施工合同和补充合同，证明双方存在施工合同关系，按照合同约定甲方世纪王朝酒店公司对施工进行检查监督，双方约定每月初上报上月完成工程量，每月15日支付经甲方验收合格的上月工程量的工程款至工程总价款的70%。施工方现已经支付了70%的工程款，可以证明每月施工完成的工程量已经甲方验收合格。世纪王朝酒店公司应当支付剩余工程款及利息。2、复举世纪王朝酒店公司法定代表人于2016年1月9日签字确认的干挂石材工程施工付款情况。证明施工面积暂按9278平方米计算，已经被上诉人验收合格，并已支付70%工程款，尚欠人工费的30%即353491.80元。3、复举广昱泰建筑公司与世纪王朝酒店公司工地负责人沈阳QQ邮箱往来邮件目录截图，证明广昱泰建筑公司已经于2015年10月10日和2015年11月8日将《世纪王朝酒店石材竣工图》和《世纪王朝酒店外墙干挂石材面积结算》文件发送到世纪王朝酒店公司的工地负责人沈阳的QQ邮箱，履行了合同约定的提交竣工文件的义务。
经质证，世纪王朝酒店公司对证据1、2、的真实性无异议，但认为因广昱泰建筑公司未按照约定提交竣工验收结算文件，情况说明不是结算凭证，只是甲方的财务凭证，其中明确说明施工面积暂按9278平方米计算，不能证明广昱泰建筑公司主张的事实，剩余30%工程款应在涉案工程全部验收合格后支付。对证据3的质证意见是认可沈阳是其公司施工现场负责人，但认为QQ邮箱截图不能反映传输的文件内容，也不符合双方约定的竣工结算文件提交方式，对证据3的效力不予认可。
广昱泰建筑公司新举证据如下：1、"石材幕墙工程施工方案"，该方案有世纪王朝酒店公司工作人员后春林签字确认。证明广昱泰建筑公司已经履行了提交竣工文件的约定义务；2、有后春林签字确认的"外墙干挂石材技术交底"书，证明广昱泰建筑公司履行了合同义务；3、工程项目资金审批单，该审批单上工程部负责人签字为沈阳，项目工程师或监理签字为后春林，证明向沈阳和后春林提交的文件均为有效；4、后春林于2017年6月19日出具的书面证明，内容为"我是兴安盟世纪王朝酒店的工程管理人员，负责该工程的质量、进度、验收、工程款结算等工作。该工程2015年10月全部完工，2016年1月份公司验收全部合格，70%的工程款全部付清，我参与了工程质量、进度、验收、工程款结算等工作并履行了签字手续由兴安盟世纪王朝酒店留存。"，证明工程已经完工并经验收合格的事实；5、2017年6月20日世纪王朝酒店公司住宿费发票一枚，2017年6月19日科右前旗银泰世纪宴会中心餐饮发票一枚，证明世纪王朝酒店公司已经实际使用该工程进行经营，按照相关司法解释，应当支付剩余工程款及利息；6、赵景龙与沈阳的手机通话录音（当庭播放）。通话时间为2017年6月20日5时31分，呼叫方赵景龙，手机号码135XXXX****，被叫方沈阳，手机号码138XXXX****。通话内容可以证明通过QQ邮箱发送的竣工验收资料世纪王朝酒店公司已经收到。广昱泰建筑公司履行了提交竣工验收结算资料的义务。
经质证，世纪王朝酒店公司对新举证据1、2、3均有异议，主张证据1、2、3、均不属于新证据，不能证明广昱泰建筑公司主张的事实，不予认可。证据4系书面证言，证人未出庭，不同意质证；对证据5两枚发票的真实性无异议并承认涉案酒店餐饮区于2017年3月份开始试运营，客房部于6月份开始使用的事实，但辩称广昱泰建筑公司承建的外墙工程，内部使用与外墙是否验收合格没有关系。对证据6不予认可，主张手机号无法确认是沈阳的，且沈阳2016年已经离职，不能代表公司，该证据无效。
针对争议焦点，世纪王朝酒店公司二审提交反驳证据如下：1、复举施工合同和补充合同，证明广昱泰建筑公司至今未按照合同约定提交竣工验收结算资料，甲方已经按照合同约定支付了70%的工程进度款，另外，30%工程全部验收合格后才能支付。2、复举2016年12月9日世纪王朝酒店公司的工程师给广昱泰建筑公司送达了的工程联系单，证明工程仍有未合格部分。3、新举2017年4月8日房款收据复印件一枚，证明世纪王朝酒店公司已经用房屋抵顶应付工程款161760元。
经质证，广昱泰建筑公司对证据1的真实性无异议。但主张广昱泰建筑公司已经按照约定向世纪王朝酒店公司提交了竣工验收结算材料，世纪王朝酒店公司支付了70%工程款，按照双方约定70%工程款是在世纪王朝酒店公司对分段工程验收合格后支付的，说明涉案工程已经世纪王朝酒店公司验收合格。对证据2认为证据没有广昱泰建筑公司签字确认，对证据的真实性和效力有异议。对证据3认为该收据是双方自行调解时出具的，因为最终未达成调解协议，该收据无效。且收据为复印件，没有证据效力。
本院查明
经审查，世纪王朝酒店公司对广昱泰建筑公司复举的证据1、证据2的真实性和效力均无异议，本院予以采信；对证据3工地负责人沈阳QQ邮箱截图记载的工程结算和竣工图两份文件标题虽辩称不能证明提交的文件内容，但不否认沈阳是其工地负责人，对证据3本院予以采信；世纪王朝酒店公司对广昱泰建筑公司新举证据1、2、3、4、6有异议，经审查1、2、3、4、6虽系广昱泰建筑公司新举证据，但不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于新证据的规定，世纪王朝酒店公司亦不同意质证，本院不予采信；对广昱泰建筑公司新举证据5世纪王朝酒店公司对证据真实性无异议，且证据5符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于新证据的相关规定，本院予以采信。对世纪王朝酒店公司复举的证据施工合同因双方无异议，本院予以采信；世纪王朝酒店公司复举的证据2工程联系单经审查没有广昱泰建筑公司签字确认，证据3收据系复印件，广昱泰建筑公司对证据2、3均有异议，本院不予采信。
本院认定事实如下：广昱泰建筑公司施工的世纪王朝酒店外墙干挂石材项目完成的工程量为9278平方米，世纪王朝酒店公司已支付70%的工程进度款，已付工程款为991818元，尚欠工程款353491.80元（含质保金）。经二审当庭质证，双方当事人对上述事实均无异议，本院予以确认。涉案世纪王朝酒店公司建设工程整体项目至今未验收。现世纪王朝酒店公司已经使用涉案工程进行酒店经营。
本院认为
本院认为，广昱泰建筑公司与世纪王朝酒店公司签订的世纪王朝酒店外墙干挂石材施工合同和补充合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，两份合同均合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。针对涉案工程是否完工及竣工结算的相关问题，广昱泰建筑公司主张工程已经完工并经甲方分段验收合格，已通过QQ邮箱向甲方提交了竣工结算文件，涉案工程世纪王朝酒店公司已经用于酒店经营的事实，根据双方无争议的广昱泰建筑公司完成外墙干挂石材施工面积9278平方米，已付工程进度款达到70%的事实和施工合同第八条第1项工程款的支付每月月初上报上月完成的工程量，每月15日支付甲方验收合格的上月工程量的工程款至工程总价款的70%的约定，2016年1月18日有世纪王朝酒店公司董事长李世光签字确认的《干挂石材施工付款情况》、甲方工地负责人沈阳的QQ邮箱截图、世纪王朝酒店公司餐饮住宿发票等证据，能够证明涉案工程已经完工并经甲方分阶段验收合格以及广昱泰建筑公司向世纪王朝酒店公司提交电子版竣工结算文件、世纪王朝酒店公司已经使用涉案工程的事实成立，本院予以确认。QQ邮箱截图虽然只有所提交竣工结算文件的标题，不能反映文件的内容，但能够证明2015年10月10日、11月8日前涉案工程已经完工，广昱泰建筑公司已向世纪王朝酒店公司提交电子版竣工结算文件的事实存在，本院予以确认。工程完工后广昱泰建筑公司未按照约定方式提交书面竣工结算文件，世纪王朝酒店公司对电子版竣工结算文件不认可未及时提出异议并履行组织竣工验收义务，双方均有责任。世纪王朝酒店公司主张部分工程未完工，并不符合质量要求，未能提供有效证据予以证明，本院不予支持。
针对外墙装饰装修工程是否属于建设工程，是否适用关于建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的规定的问题。根据国务院颁发的《建设工程质量管理条例》第二条"本条例所称建设工程是指建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程"、国家技术监督局发布的《国民经济行业分类与代码》国家标准关于建筑业按从事工程建设的不同专业划分为"土木工程建筑业"、"线路、管道和设备安装业"和"装饰、装修业"三大类的规定。本院认为，装饰装修工程属于建设工程，可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》的相关规定。现世纪王朝酒店公司未经竣工验收即使用涉案工程进行酒店经营，又以涉案工程未竣工验收为由抗辩拒付剩余工程款，其抗辩理由不能成立，本院不予维护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条"建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持"。第十四条第三款"建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期"的规定，可视为涉案工程已经验收并交付使用，工程转移交付日期应确认为2016年1月19日。有世纪王朝酒店公司董事长签字确认的《干挂石材工程付款情况》及世纪王朝酒店公司工地负责人沈阳QQ邮箱截图反映的广昱泰建筑公司提交电子版竣工结算文件的时间可相互认证。双方合同第八条第三项约定涉案工程保修期1年，自2016年1月19日工程竣工交付至今，涉案工程1年的约定保修期现已届满，世纪王朝酒店公司应按约定支付剩余工程款353491.80元，并自2016年1月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至欠款付清之日止。
综上所述，上诉人沈阳广昱泰建筑工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条、第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：
本案裁判结果
一、撤销内蒙古自治区科右前旗人民法院（2017）内2221民初358号民事判决；
二、被上诉人兴安盟世纪王朝酒店有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人沈阳广昱泰建筑工程有限公司工程款353491.80元，并自2016年1月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至欠款付清之日止。
一、二审案件受理费共计10380元，由被上诉人兴安盟世纪王朝酒店有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
