当事人信息
上诉人（原审被告）：李金富，男，****年**月**日出生，汉族，住四川省遂宁市，现住色尼区。
被上诉人（原审原告）：苏成贵，男，****年**月**日出生，汉族，住四川省蓬溪县。
审理经过
上诉人李金富因与被上诉人苏成贵建设工程分包合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲县人民法院（2017）藏2421民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李金富、被上诉人苏成贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
李金富的上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。
一审法院查明
其事实和理由为：一是一审法院事实认定错误。上诉人与被上诉人就位于那曲地区赛马场附近的房屋外墙喷砂和内墙抹灰事宜签订了协议，在被上诉人的施工中，因被上诉人的原因导致外墙喷砂脱落，内墙、楼梯的抹灰不均，甚至出现两种颜色的涂料，导致上诉人与业主结算时扣除4万元的工程款，该损失是由被上诉人造成，应在被上诉人应得的工程款项内予以扣除。双方约定的付款条件并未成就，而一审法院强行要求上诉人支付工程款，属事实认定错误。一审法院私自测量工程量，测量工程量时也并未通知上诉人，上诉人对该工程量结果不予认可，而且一审法院也不具备工程量鉴定的资格，而一审法院以此为依据来认定双方结算的依据属事实认定错误。二是一审法院法律适用错误。
被上诉人辩称
被上诉人苏成贵辩称，其与李金富签订合同后，按照合同程序办事，李金富与房东的事与自己无关。
一审原告诉称
苏成贵向一审法院起诉请求：1.请求法院判令李金富支付工钱65000元。2.本案的诉讼费由李金富承担。
一审法院认定事实：2015年9月14日，原审原告苏成贵承揽了原审被告李金富为第三人其罗、罗杰承建的位于那曲地区赛马场附近的房屋进行外墙喷砂和内墙抹灰。双方约定：外墙喷砂每平方米22元，内墙抹两次灰，价格为每平方米16元，门窗面积不除；进场付材料款；中途付钱50%；做完后五天付清全款。合同签订后，原审原告进场进行施工。期间，原审原告陆续从原审被告处领取工程款27000元，其中，包括2015年10月29日原审原告领到材料款2000元。2015年11月1日房屋交工。罗杰和其罗现已经将涉案房屋租给他人。经原审法院主持核算，原审原告为其罗家房屋作内墙抹灰2208.41平方米、外墙喷砂782.5平方米，该房屋外墙门窗共计175.1平方米，内墙门窗321.94平方米；原审原告为罗杰家房屋作内墙抹灰2124.6平方米，外墙喷砂392.47平方米，该房屋窗户面积共计49.865平方米，门面积共计17.82平方米。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。本案中，苏成贵、李金富在协商一致的情况下签订合同一份，约定了承揽内容和单价计算方式，符合承揽合同规定，是双方真实意思表示，不违反法律、法规规定，该承揽合同有效成立。合同成立后，双方均按照约定履行各自的义务即苏成贵进场施工，李金富支付部分工程款。根据一审法院核算，苏成贵所做的工程量为外墙共计782.5＋392.47＝1174.97平方米，内墙共计2208.41＋2124.6＝4333.01平方米。按照合同约定，上述工程量的总价为1174.97平方米×22元/平方米＋4333.01平方米×16元/平方米＝95177.5元。现李金富应向苏成贵支付工程款95177.5元，其中扣除苏成贵已从李金富处领取的27000元（该款中包括苏成贵在领条中显示已收到的材料款2000元），李金富还应向苏成贵支付剩余工程款68177.5元。但苏成贵主张的诉讼请求第一项只要求李金富支付65000元，对超出诉讼请求的部分属对自己权利的放弃，故，一审法院对苏成贵的诉讼请求予以支持。原审判决中对李金富提出工程质量被房主扣除工程款，酌定减少苏成贵报酬20000元。经一审法院审查，李金富未在原审中提出反诉，对于提出的质量存在问题的意见可另行起诉，故，原审酌定减少苏成贵报酬20000元确属不妥，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第四十四条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款,第四百零七条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、撤销西藏自治区那曲县人民法院作出的（2016）藏2421民初430号判决。二、原审被告李金富于本判决生效之日起十五日内支付原审原告苏成贵工程款65000元。
二审中，上诉人李金富提交了两份《证明》，虽为复印件，但能与一审中其罗和罗杰的证言相佐证，应予认可。
本院查明
本院二审查明的事实与一审查明的一致，予以确认。
本院认为
本院认为，首先，本案不符合承揽合同的构成要件，案由应为建设工程分包合同纠纷，对此予以纠正。其次，结合庭审和证据分析，李金富与苏成贵作为自然人均不具有施工的相关资质，仍签订了施工合同，对此均应当承担一定责任。双方签订的工程分包合同违反了法律的禁止性规定，应为无效合同，应按照实际施工人条款来确定苏成贵的报酬，因工程质量存在问题，且鉴于业主已入住和将房屋出租，返工、修理已无法实现，应减少给付苏成贵的报酬，本院酌情减少3万元；第三，李金富提出一审法院私自测量工程量，测量时也未通知上诉人，对该测量结果不予认可。对此，苏成贵在原一审庭审中提出“以实际面积计算报酬”，该请求可视为向人民法院申请调取证据，法院依当事人申请前往实地测量面积，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条、第十七条的规定，应予认定。苏成贵辩称其与李金富之间按合同办事，不负责工程质量的辩称不能成立。
综上所述，上诉人李金富的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民合同法》第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
本案裁判结果
一、撤销西藏自治区那曲县人民法院（2017）藏2421民再2号民事判决；
二、上诉人李金富在本判决生效后一个月内支付给被上诉人苏成贵工程款35000.00元。
二审案件受理费1425.00元，由上诉人李金富负担767.00元，被上诉人苏成贵负担658.00元。
本判决为终审判决。
