当事人信息
上诉人（原审原告）：大连山河投资有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区。
法定代表人：郭苏瑶，总经理。
委托诉讼代理人：侯伟，北京中细软律师事务所 律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：李雅楠，国家知识产权局审查员。
审理经过
上诉人大连山河投资有限公司（简称山河公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初7190号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1．申请人：山河公司。
2．申请日期：2019年5月8日。
3．标志：
4．指定使用商品（第32类、类似群3201-3203）：无酒精果汁；汽水等。（统称复审商品）
二、引证商标
（一）引证商标一
1．注册人：西安高新技术产业开发区房地产开发公司。
2．申请日期：2011年7月22日。
3．注册号：9752840。
4．专用期限至2022年9月13日。
5．标志：
6．核定使用商品（第32类、类似群3201-3202）：啤酒；植物饮料等。
（二）引证商标三
1．注册人：重庆莱美药业股份有限公司。
2．申请日期：2015年2月6日。
3．注册号：16325945。
4．专用期限至2026年3月27日。
5．标志：
6．核定使用商品（第32类、类似群3201-3203）：啤酒；乳酸饮料（果制品，非奶）等。
三、被诉决定：商评字[2020]第87639号《关于第38047169号图形商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2020年4月21日。
国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》第三十条所指情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。
四、其他事实
山河公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一至三核定使用商品分别构成类似商品没有异议。
原审诉讼中，山河公司补充提交了合同、产品实物实拍图等证据材料，以支持其诉讼请求。
一审法院认为
北京知识产权法院认为，至本案审理时，引证商标为有效在先商标。山河公司申请中止审理本案。但山河公司所述情形并非《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第八十七条第一款第六项所指的需要等待并中止审理的情形。山河公司提出中止审理的申请不能成立。
鉴于山河公司明确放弃诉争商标指定使用在第3201类似群中的“啤酒”商品上的注册申请，被诉决定关于该商品的驳回决定生效。
本院查明
山河公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、三核定使用商品分别构成类似商品没有异议，经审查予以确认。山河公司放弃部分商品上的申请注册，故第11149183号“MOLSON CANADIAN及图”商标（简称引证商标二）核定使用的商品与诉争商标指定使用的除“啤酒”商品外的其他商品不属于类似商品，故引证商标二不再成为诉争商标申请注册的在先权利障碍，经审理予以确认。
本案中，诉争商标与引证商标一、三分别构成近似商标，若共同使用在同一种或类似商品上，相关公众在施以一般注意的情况下，容易产生混淆误认。故诉争商标与引证商标一、三分别构成使用在类似商品上的近似商标。
商标驳回复审案件为单方程序，引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回山河公司的诉讼请求。
山河公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、三在构成元素、整体外观等方面存在差别，不会使相关公众产生混淆误认。二、山河公司已经针对引证商标一、三提起注册商标连续三年不使用撤销申请，目前引证商标一、三权利状态不稳定，请求法院中止审理本案。三、诉争商标经过大量使用具有较高知名度，能够与引证商标一、三相区分。
被上诉人辩称
国家知识产权局服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
二审诉讼中，山河公司补充提交了下列证据：1．国家知识产权局于2021年5月13日刊发的第1743期《注册商标撤销公告》，显示第9752840号商标（即本案引证商标一）因连续三年不使用在全部商品上的注册已经被撤销；2．国家知识产权局于2020年11月13日刊发的第1719期《注册商标撤销公告》，显示第16325945号商标（即本案引证商标三）因连续三年不使用在全部商品上的注册已经被撤销。上述证据均用以证明引证商标一、三不再构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍。
经向国家知识产权局核实，其确认引证商标一、三已被撤销注册。
另查，山河公司在起诉书中表示其对3201类似群组中的“啤酒”商品无使用需求，主动放弃对“啤酒”商品的申请。
引证商标二核定使用商品为3201类似群组的“啤酒”商品。
上述事实，有山河公司提交的证据、起诉书、商标档案及工作笔录在佐证。
本院认为
本院认为，根据山河公司提交的证据及本院二审查明的事实，引证商标一、三在全部商品上已经被撤销注册，权利状态已经稳定，本案无中止审理之必要。
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，国家知识产权局对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销国家知识产权局相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
本案中，山河公司在原审诉讼中明确表示放弃诉争商标在“啤酒”商品上的注册申请，引证商标二不再构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍。原审法院关于诉争商标与引证商标一、三分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定经审查并无不当，本院对此予以确认。
鉴于引证商标一、三在全部商品上的注册已经因连续三年不使用被撤销并予公告，引证商标一、三不再构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍。因本案诉争商标是否应当予以初步审定公告的事实基础发生变化，故本院对原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于这一事实，对诉争商标是否应当予以初步审定公告重新进行判断。同时，上述事实发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案一、二审诉讼费用均应由山河公司负担。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
本案裁判结果
一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初7190号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第87639号《关于第38047169号图形商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就大连山河投资有限公司针对第38047169号图形商标所提驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由大连山河投资有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
