当事人信息
上诉人（原审被告）：安图县春祥砂石经销处，住所地吉林省安图县。
投资人：程秀华，女，****年**月**日出生，满族，住辽宁省宽甸满族自治县太平哨镇小茧场沟村一组*号。
委托诉讼代理人：姜小梅，女，****年**月**日出生，汉族，该经销处职员，住辽宁省铁岭市昌图镇北街。
被上诉人（原审原告）：安图县明月镇宏盛砂石经销部，住所地吉林省安图县明月镇明安街17-12号。
法定代表人：赵刚，该经销部经理。
委托诉讼代理人：王桂芝，吉林敦诚律师事务所 律师。
原审被告：马春祥，男，****年**月**日出生，汉族，个体工商户，住吉林省安图县。
委托诉讼代理人：杜金宝，男，****年**月**日出生，汉族，农民，住辽宁省铁岭市昌图县。
审理经过
上诉人安图县春祥砂石经销处（以下简称“春祥砂石经销处”）因与被上诉人安图县明月镇宏盛砂石经销部（以下简称“宏盛砂石经销部”）及原审被告马春祥买卖合同纠纷一案，不服吉林省安图县人民法院（2019）吉2426民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人春祥砂石经销处的委托诉讼代理人姜小梅，被上诉人宏盛砂石经销部的委托诉讼代理人王桂芝，原审被告马春祥及其委托诉讼代理人杜金宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
春祥砂石经销处上诉请求：1.依法撤销吉林省安图县人民法院（2019）吉2426民初1220号民事判决第一、三、四项；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人返还上诉人未交付砂石的购货款人民币207114元；3、被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费及评估费。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人在合同履行地无采砂许可，无履行合同能力，提供的砂量及规格不符合合同约定要求，不能实现合同目的。被上诉人与案外人周某1于2018年6月24日签订的《中砂买卖协议》约定被上诉人支付给周某1预付款100万元，但被上诉人未提供洗砂机原始买卖发票及双方财务原始记录等证据，故不应认定该事实。原审被告在一审审理期间以书面形式提出申请鉴定上述协议形成时间，但未予准许属认定事实错误，同时侵害了上诉人的司法鉴定请求权。一审判决认定被上诉人为周某1提供柴油等事实不真实，不应采信周某1的证言。一审判决认定被上诉人的出砂率为50%依据不足。2.一审判决程序违法。本案在一审审理期间，未按合法程序变更合议庭成员，变更后又未按法律规定对前合议庭质证的证据重新质证，审限无理由超过6个月。一审未批准上诉人申请鉴定《中砂买卖协议》的形成时间，程序违法。3.一审判决适用法律错误。被上诉人即使存有一部分砂石，但其存量不足11万立方米，无完全履行合同能力，因此上诉人有权行使不安抗辩权，上诉人并未违约，不应支持被上诉人主张的可期待利益。
被上诉人辩称
宏盛砂石经销部辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉主张，维持原判。
原审被告述称
马春祥述称：一审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法，请求二审法院予以改判或发回，其他意见与上诉人的上诉意见一致。
宏盛砂石经销部向一审法院起诉请求：1.判令春祥砂石经销处、马春祥赔偿宏盛砂石经销部损失33,150元；2.诉讼费、保全费由春祥砂石经销处、马春祥承担。在庭审中，宏盛砂石经销部变更诉讼请求为：判令被告春祥砂石经销处、马春祥共同赔偿损失2,460,930元，并承担本案诉讼费、保全费和评估费25000元。事实与理由：2018年6月22日，宏盛砂石经销部与春祥砂石经销处、马春祥共同签订的《中砂买卖协议》，因为春祥砂石经销处的实际经营者是马春祥。春祥砂石经销处、马春祥购买宏盛砂石经销部的砂子用于中国铁路敦白铁路混凝土用料，马春祥在协议上签字，双方约定单价为65元每立方米，数量是11万立方米，宏盛砂石经销部为履行该协议投入了大量的资金，准备了充足的货源，但春祥砂石经销处、马春祥利用与宏盛砂石经销部签订砂石经销手续在安图县税务局备案登记却在他处购买砂石，在拉走50万元的砂石后，未再履行合同，宏盛砂石经销部多次要求春祥砂石经销处、马春祥继续履行，但春祥砂石经销处、马春祥以种种理由推脱，其已构成违约，给宏盛砂石经销部造成300余万元的损失。经双方协商无果，故提起诉讼，要求依法判决。
一审被告辩称
春祥砂石经销处在一审中辩称：1.宏盛砂石经销部的诉讼请求无事实和法律依据。本案为买卖合同纠纷，春祥砂石经销处未与宏盛砂石经销部签订买卖合同和买卖协议，也没有资金往来；2.春祥砂石经销处并不是合同相对方，故宏盛砂石经销部对春祥砂石经销处的保全是错误的。
马春祥在一审中辩称：1.宏盛砂石经销部与马春祥签订的买卖合同属实，是效力待定的合同；2.不同意宏盛砂石经销部要求赔偿的诉讼请求，马春祥在合同中不存在违约行为，因本案宏盛砂石经销部违约，马春祥将另案提起反诉。
一审法院查明
一审法院经审理查明：2018年6月22日，马春祥（春祥砂石经销处实际经营者）作为甲方与赵刚（宏盛砂石经销部经营者）作为乙方，本着公平公正自愿的原则将位于蒲尔河的中砂出售，签订《中砂买卖协议》，约定：“一、中砂标准及地点；中国铁路敦白铁路混凝土标准执行合格为标准。。二、付款方式及单价。甲方于合同签订起预付50万元为起动金，预付款已打到赵刚人民银行账户，货款以每月实际为准。月清月结。单价65元/立方米，净砂11万立方米。三、1.以砂场装车上方外加25公分，砂场开票双方签字为准，司机保留小票以备对账，每月对账一次，每月结清账面。合同期的砂子不能外卖，合同期满后同等条件甲方优先，价格协商。3.乙方保证砂子的合法来源（资源税、税务局出具发票），如出现一切不良后果，甲方负责。”该合同签订之前，马春祥于2018年6月19日向赵刚经营的宏盛砂石经销部提供50万元启动资金，2018年6月23日赵刚收到马春祥提供的洗砂机一台价值10万元。为履行协议，宏盛砂石经销部提供了敦化市腾盛建筑材料有限公司（法定代表人为赵刚），存有砂石40,500立方米。赵刚与安图县行行行砂石经销有限公司（法宝代表人为周某1）签订了《中砂买卖协议》从该公司采购68,850立方米中砂。2018年6月28日至2018年9月，三个月期间马春祥在宏盛砂石经销部拉走中砂7,689.97立方米（货款为499,848.05元）。但从自2018年6月30日起至2019年6月1日，春祥砂石经销处将此协议拿到了安图县税务局登记备案，并且在税务局开具了发票，在税务局电脑网络中有发票记载，共开18,024,685.66元的发票，开具名称：安图县春祥砂石经销处。二被告利用与宏盛砂石经销部签订的合法合同不履行，却购买其他没有签订合同的人的砂石，该18,024,685.66元的砂石量本应有与宏盛砂石经销部履行交易额为7,150,000元（交易量11万立方米，65元/立方米），但实际春祥砂石经销处与宏盛砂石经销部履行的交易量只有7,689.97立方米。宏盛砂石经销部多次要求春祥砂石经销处、马春祥继续履行未果。为此宏盛砂石经销部诉讼来院，要求依法判决。另查明，经宏盛砂石经销部申请，本院委托延边吉信价格评估有限公司对宏盛砂石经销部生产、预出售给春祥砂石经销处、马春祥的11万立方米中砂，以每立方米65元出售后可获得的利润额价格进行评估结论：该11万立方米中砂，以每立方米65元出售后可获得的利润额价格为2,460,930元。
一审法院认为：对于本案争议焦点之一，案涉合同主体问题，如果单从赵刚与马春祥签订的《中砂买卖协议》的签订过程来看，赵刚代表宏盛砂石经销部，马春祥以个人名义采购砂石就可以了，但从马春祥采购砂石到直接销售到敦白铁路混凝土站的整个过程以及安图县税务局备案情况看，马春祥从宏盛砂石经销部手中购买的砂石后直接以春祥砂石经销处的名义出售给敦白铁路混凝土站。如果春祥砂石经销处不参与，马春祥在销售渠道上不合法。是马春祥凭敦白铁路混凝土站出具给春祥砂石经销处检收单与敦白铁路混凝土站结算。由此认定，在《中砂买卖协议》的履行过程中，马春祥作为春祥砂石经销处的实际经营者与春祥砂石经销处共同加入了《中砂买卖协议》经营中来，之后马春祥作为春祥砂石经销处实际经营者与敦白铁路混凝土站直接进行了案涉中砂的买卖交易。据此，本案中《中砂买卖协议》直接约束春祥砂石经销处以及春祥砂石经销处隐形的实际经营者马春祥。对于本案争议焦点之二，合同效力及履行责任问题，本院认为，赵刚与马春祥签订的《中砂买卖协议》合法有效，双方应全面履行该《中砂买卖协议》确定的义务。本《中砂买卖协议》未能全面履行的责任在于春祥砂石经销处、马春祥，是春祥砂石经销处、马春祥从自己利益出发，违反诚实信用原则从他人处购买砂石所致，马春祥提出宏盛砂石经销部提供砂石质量不符合要求的辩解，没有事实及法律依据。首先，马春祥提出协议履行地点不正确，不是协议中约定的“蒲尔河”。经庭审查明，原、被告在《中砂买卖协议》确认的宏盛砂石经销部供货地点应为“富尔河与古洞河交汇处”，马春祥曾派人到场提取砂石的地方。其次，马春祥提供胡中国建筑股份有限公司新建敦化至白河铁路DBSG-2标段项目经理部中心实验室出具的《细骨料试验报告》，证明宏盛砂石经销部提供的砂石质量不合格。马春祥在此之前，没有向宏盛砂石经销部提出过因宏盛砂石经销部提供砂石不合格要求解除合同一事，只是在开庭时提出。并且《细骨料试验报告》出具日期，2018年8月13日后，马春祥还从宏盛砂石经销部处拉走砂石。由此证明，马春祥提供的《细骨料试验报告》用来证明宏盛砂石经销部提供砂石不合格的证据不真实。对于马春祥提出的宏盛砂石经销部没有履行协议能力的辩解，本院认为，宏盛砂石经销部提供了敦化市腾盛建筑材料有限公司（法定代表人为赵刚），存有砂石40,500立方米。赵刚与安图县行行行砂石经销有限公司签订了《中砂买卖协议》从该公司采购68,850立方米中砂，为履行与二位被告之间的合同，提供货源保障，宏盛砂石经销部具备履行《中砂买卖协议》的能力。综上，赵刚与马春祥签订的《中砂买卖协议》，实际是春祥砂石经销处、马春祥与赵刚（代表宏盛砂石经销部）签订的，该协议系双方当事人真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方应全面履行该合同确定的义务，宏盛砂石经销部为履行合同，为春祥砂石经销处、马春祥准备了货源，春祥砂石经销处、马春祥未按合同约定接受宏盛砂石经销部提供的全部货物，构成严重违约，对此应承担全部民事责任。春祥砂石经销处关于其公司与本案无关及马春祥关于“宏盛砂石经销部提供的货物不合格、无履行合同能力、宏盛砂石经销部违约”等辩解证据不足，本院不予采纳。宏盛砂石经销部要求解除其与春祥砂石经销处、马春祥签订的《中砂买卖协议》，春祥砂石经销处、马春祥同意，本院予以确认。宏盛砂石经销部要求春祥砂石经销处、马春祥赔偿因此给宏盛砂石经销部造成的损失的合理部分本院予以支持。由于宏盛砂石经销部提供了敦化市腾盛建筑材料有限公司（法定代表人为赵刚），存有砂石40,500立方米，属混砂，要经过加工才能达到《中砂买卖协议》的质量要求，对于宏盛砂石经销部已经开采出的40,500立方米砂石能加工出多少合格中砂，宏盛砂石经销部没有提供证据证明，本院斟情定为20,250立方米，其中已有7690（7689.97取整数）立方米出售给春祥砂石经销处、马春祥，剩余12,560立方米春祥砂石经销处、马春祥未接受。该12,560立方米中砂售出后预期可得利润为662,832元（售出后可获得的利润价格收入12,560立方米×65元/立方米-中砂售出后可获得的利润价格支出489，070元×12,560立方米/40,000立方米）。同理宏盛砂石经销部从安图县行行行砂石经销有限公司采购的砂石加工后取得合格中砂售出后预期可得利润为172,125元（68,850立方米÷2×5元/立方米）。春祥砂石经销处、马春祥应赔偿因其违约，给宏盛砂石经销部造成的预期可得利益损失为834,957元（662,832元+172,125元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百三十条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条之规定，判决：一、解除原告安图县明月镇宏盛砂石经销部与被告安图县春祥砂石经销处、马春祥签订的《中砂买卖协议》；二、原告安图县明月镇宏盛砂石经销部于本判决生效之日立即返还给被告安图县春祥砂石经销处、马春祥启动金等60万元（包括洗砂机款10万元）；三、被告安图县春祥砂石经销处、马春祥于本判决生效之日赔偿给原告安图县明月镇宏盛砂石经销部砂石款499,848.05元（7,689.97立方米×65元/立方米）；四、被告安图县春祥砂石经销处、马春祥于本判决生效之日立即赔偿给原告安图县明月镇宏盛砂石经销部预期可得利益损失834,957元；五、驳回原告安图县明月镇宏盛砂石经销部的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日利率万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33,320元，由被告安图县春祥砂石经销处、马春祥负担11,148元，原告安图县明月镇宏盛砂石经销部负担15,339元，返还给原告安图县明月镇宏盛砂石经销部6,833元。评估费25,000元，由被告安图县春祥砂石经销处、马春祥负担。财产保全费5,000元，由被告安图县春祥砂石经销处、马春祥负担。
二审中，春祥砂石经销处为了证明自己的主张提交如下证据。
证据1：一审法院书记员王晓松给马春祥出具的收条一份。证明马春祥以书面形式向一审法院提交了宏盛砂石经销部与周某1的买卖合同的形成时间的司法鉴定书，该证据于一审正卷三第十二页相一致。春祥砂石经销处对上述证据的真实性有异议，即使是上述证据客观真实也与本案没有实际关系，质证称周某1在一审庭审时举出转账记录，宏盛砂石经销部与周某1就购买中砂的问题达成了一致意见，为了履行跟马春祥之间的合同我方给周某1转款561800元，从2018年6月中旬开始与周某1进行投入准备履行案涉合同，并将洗砂设备及价值353797元柴油陆续供给周某1，春祥砂石经销处提到的申请鉴定问题与本案无关。马春祥对上述证据的真实性及证明目的均无异议，上述证据能够证明一审判决侵犯了马春祥的诉讼权利，程序违法。
证据2：人民法院司法评估机构名单库（资产评估分库2）入库名单。证明延边吉信价格评估有限公司不在最高人民法院司法评估名单库之内其所出具的评估报告不具有司法评估资格，该评估结论不具有合法性。宏盛砂石经销部对上述证据的真实性有异议，质证称因为春祥砂石经销处提供的上述证据是在网上摘录，上述鉴定是双方委托评估机构进行鉴定，并经一审法院选定的评估机构，故鉴定程序合法，春祥砂石经销处证明目的不能成立。马春祥对上述证据的真实性及证明目的均无异议。质证称在法院网及相关网站均查不到延边吉信价格评估有限公司的质证，因此该鉴定报告不应采信。
宏盛砂石经销部、马春祥在二审中未提交新证据。
本院认为，宏盛砂石经销部、马春祥对春祥砂石经销处提交的证据1的真实性均无异议，因此本院对该证据的真实性予以采信。宏盛砂石经销部对春祥砂石经销处提交的证据2的真实性有异议，春祥砂石经销处提交的证据2是复印件，春祥砂石经销处又未举出其他证据证明该证据的真实性，因此本院对春祥砂石经销处提交的证据2的真实性不予采信。
本院查明
本院对一审认定的事实予以确认。另查明，本案在一审审理期间，马春祥曾提出申请鉴定宏盛砂石经销部与案外人周某1之间签订的《中砂买卖协议》形成时间。本案在一审审理期间，宏盛砂石经销部与案外人周某1均认可，自2018年6月起至9月间宏盛砂石经销部分多次向周某1经营的砂场投入资金及设备、燃料等，合计1205597元。本案在二审审理过程中，宏盛砂石经销部自认春祥砂石经销处负责缴纳了全部砂石款相应的税金。
本院认为：关于春祥砂石经销处是否应承担违约责任的问题。春祥砂石经销处、马春祥与宏盛砂石经销部自愿签订中砂买卖合同，该合同并不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定全面履行各自义务。双方当事人均同意解除案涉合同，春祥砂石经销处与马春祥亦已完成向案外人供货的义务，案涉合同现无法继续履行，因此宏盛砂石经销部提出解除案涉合同的主张，本院予以支持。春祥砂石经销处、马春祥虽举出录音证据及书面《细骨料试验报告》，欲证明宏盛砂石经销部违约在先，但无法证明上述报告中所涉及的试验对象为宏盛砂石经销部提供的砂石，亦未提供证据证明该录音中涉及的内容与上述报告涉及的内容一致，故春祥砂石经销处、马春祥提出宏盛砂石经销部违约在先的主张不能成立，本院不予支持。宏盛砂石经销部能够举证证明其货源充足，能够履行合同项下所有义务，春祥砂石经销处、马春祥不能举证证明宏盛砂石经销部未能提供合同约定货物，导致无法履行案涉合同，因此春祥砂石经销处提出其行使不安抗辩权，其并未违约的主张亦不能成立，本院不予支持。
关于如何确定违约金数额的问题。案涉合同标的物中砂是属于砂石中限定规格范围内的产品，宏盛砂石经销部自认其保存的4万多立方米砂石为混砂，不属于特定规格的产品，可出售予他人。该混砂亦不属于易腐烂变质的商品，在保存过程中不存在数量减少等事宜。宏盛砂石经销部未举出证据证明，在此期间其保存的混砂数量减少或价格降低等原因导致其受损，宏盛砂石经销部待出售上述混砂时，可以获得其主张的可期待利润，因此应认定出售上述混砂后所能实现的利润仍予以保留，并未实际发生利润损失。因春祥砂石经销处、马春祥未按合同约定履行义务，导致宏盛砂石经销部迟延实现利润，因此在此期间宏盛砂石经销部的资金被占用而发生的利息损失，理应由春祥砂石经销处、马春祥承担。综合考虑双方签订的合同价款、违约程度、违约期限、混砂价格的浮动、宏盛砂石经销部向案外人周某1投入资金数额及时间、保存混砂的来源、中砂出砂率、保存及运输混砂期间发生的费用等诸多复杂因素，本院酌定春祥砂石经销处、马春祥应支付宏盛砂石经销部违约金200000元。
关于一审程序是否存在瑕疵的问题。一审法院在组织双方当事人进行举证质证、辩论过程中并不存在诉讼程序违法的情形，因此春祥砂石经销处、马春祥提出的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于宏盛砂石经销部与案外人周某1签订的书面合同是否需要鉴定签订时间的问题。宏盛砂石经销部主张其为了履行案涉合同义务与案外人周某1签订中砂买卖合同，并举证证明投入部分资金，周某1亦认可该事实，因此即使宏盛砂石经销部与周某1之间口头签订上述合同，亦不影响认定该事实，马春祥、春祥砂石经销处提出应鉴定上述书面合同签订时间，一审未准许其该项申请属程序违法的主张不能成立，本院不予支持。
关于可期待利益损失鉴定及鉴定费用承担的问题。在本案中并不存在宏盛砂石经销部提出的此项可期待利益损失，因此为此发生的鉴定费用应由宏盛砂石经销部自行负担。宏盛砂石经销部与春祥砂石经销处、马春祥提出的其他主张无事实根据与法律依据，本院不予支持。
一审判决对春祥砂石经销处、马春祥应支付给宏盛砂石经销部砂石款的表述不准确，本院对一审判决第三项予以变更。
综上，一审判决部分事实认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
本案裁判结果
一、维持吉林省安图县人民法院（2019）吉2426民初1220号民事判决第一项、第二项；
二、撤销吉林省安图县人民法院（2019）吉2426民初1220号民事判决第四项、第五项；
三、变更吉林省安图县人民法院（2019）吉2426民初1220号民事判决第三项为“被告安图县春祥砂石经销处、马春祥于本判决生效之日支付给原告安图县明月镇宏盛砂石经销部砂石款499,848.05元（7,689.97立方米×65元/立方米）”；
四、安图县春祥砂石经销处、马春祥于本判决生效之日立即支付给安图县明月镇宏盛砂石经销部违约金200000元；
五、驳回安图县明月镇宏盛砂石经销部的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日利率万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26487元，二审案件受理费18677元，合计45164元，由安图县明月镇宏盛砂石经销部负担41493元，安图县春祥砂石经销处、马春祥负担3671元；财产保全费5000元，由安图县明月镇宏盛砂石经销部负担3000元，安图县春祥砂石经销处、马春祥负担2000元；评估费用25000元，由安图县明月镇宏盛砂石经销部自行负担。
本判决为终审判决。
