当事人信息 上诉人（原审原告）四川鼎恒建设工程有限公司，住所地：成都市金牛区金府路********。
法定代表人杨春平，该公司董事长。
委托代理人谢超，四川润方律师事务所 律师。
被上诉人（原审被告）云南九彩云蝶生物科技有限公司，住所，住所地：昆明市白云路桃源综合大楼****div>
法定代表人陈明敬，该公司董事长。
委托代理人王成富，男，生于****年**月**日，汉族，大学文化，云南九彩云蝶生物科技有限公司法律顾问，住巴中市恩阳区。
委托代理人曾正兵，男，生于****年**月**日，汉族，大专文化，云南九彩云蝶生物科技有限公司法律顾问，住巴中市巴州区。审理经过 上诉人四川鼎恒建设工程有限公司（简称“四川鼎恒建设公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服巴中市巴州区人民法院（2015）巴州民初字第3208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，听取了上诉人四川鼎恒建设公司的委托代理人谢超，被上诉人云南九彩云蝶生物科技有限公司（简称“云南九彩云蝶公司”）委托代理人王成富、曾正兵的意见。本案现已审理终结。一审法院查明 一审认定，在2012年6月27日，原告四川鼎恒建设公司（乙方）与被告云南九彩云蝶公司（甲方）签订《建筑工程施工承包协议书》，约定：甲方将巴中市南龛文化产业园工程项目中的土石方、市政工程、园林工程发包给乙方；工程造价暂定20000万元人民币，实际造价以最终审核确认的工程决算价为准；协议书签订之日起三个工作日内乙方将履约诚信金100万元汇入甲方的账号，本协议生效。工程开工后三个工作日内一次性将履约诚信金退还给乙方（不计息）；本协议书签订之日起五个工作日之内乙方将履约保证金1400万元汇入甲方工程所在地的指定账号（不计息）。履约保证金的退还时间分为三个阶段：1、正负零完工后，甲方向乙方退还保证金总额的50%；2、主体完工后，甲方向乙方退还保证金的40%；3、竣工完成后，甲方向乙方退还保证金总额的10%。如乙方在本协议规定时间内未将履约保证金汇入甲方指定账户，本协议中约定的履约诚信金将作为违约金，不予退还。如果乙方在甲方通知规定时间内不能进场（甲方原因除外），本诚信金不予退还”。双方对质量标准、工期进度计划安排等内容作了明确约定。
合同签订当日，原告四川鼎恒建设公司通过成都农商银行以网上转账的方式向被告云南九彩云蝶公司支付保证金100万元，2012年7月11日，原告向被告支付保证金600万元。同年8月，原告向案外人邓太海租赁挖机一台，并于9月4日将该挖机停放在案涉工程项目现场。2013年8月19日，该挖机被拖离现场。经原告与出租方邓太海结算，原告应支付挖机租赁费517500元。合同签订后，因被告云南九彩云蝶公司的原因致使原告一直无法进场施工。2013年1月7日、4月27日，被告云南九彩云蝶公司两次以银行转账方式向原告四川鼎恒建设公司退还保证金共计600万元。
2013年12月11日，原、被告双方签订《补充协议》，载明：由于甲方原因致该工程一直未能开工，甲方已退还乙方履约保证金600万元。在本协议签订后三日内，甲方向乙方退还履约保证金100万元。甲方承诺：该工程于2014年12月30日开工，甲方于工程开工前七日内书面通知乙方进场，乙方不再交纳任何形式的保证金。履约保证金退还乙方后，若甲方未将该工程交由乙方承包施工，或者虽将该工程交由乙方承包施工但要求乙方交纳保证金的，甲方按双方签订的《承包协议》第五条第（一）款约定资金损失贷款利息的国家上限赔偿4倍支付违约金。被告云南九彩云蝶公司的法定代表人陈明敬在该协议上批注：“2012年9月4日—2013年8月19日有一台挖机到达巴中南龛门口属实”。2014年1月29日，被告云南九彩云蝶公司再次向原告四川鼎恒建公司退还100万元保证金。在《补充协议》签订后，因“南龛文化产业园”与“秦巴故居养生城”两项工程存在用地冲突，工程范围不明确，致“南龛文化产业园”项目一直未能开工。一审法院认为 一审认为，原告四川鼎恒建设公司于2012年6月27日与被告云南九彩云蝶公司签订的《建筑工程施工承包协议书》以及2013年12月11日签订的《补充协议》，未违反法律规定，两份合同合法有效。原告四川鼎恒建设公司虽未按照《建筑工程施工承包协议书》的约定在协议书签订之日起五个工作日之内向被告云南九彩云蝶公司支付1400万元履约保证金，但在2013年12月11日双方签订《补充协议》时，被告云南九彩云蝶公司并未主张原告违约，被告也承诺退还原告全部保证金并不再收取任何保证金。故该《补充协议》是双方在签订《建筑工程施工承包协议书》后，重新达成的合意。被告提出原告违约在先，其诉请无事实依据的理由，不予采信。
自2012年6月27日双方签订《建筑工程施工承包协议书》至2013年12月11日签订《补充协议》期间，被告一直未通知原告进场施工。《补充协议签订》后，被告也未在其承诺的期限内通知原告进场施工。被告云南九彩云蝶公司未履行合同义务已构成根本违约，合同目的已无法实现。原告提出解除合同的诉讼请求，符合法律规定，一审予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。故一审对原告要求被告支付占用保证金700万元的资金利息予以支持。但原告主张的利息过高，一审对资金占用利息计算方式确定为：以保证金100万元为基数从2012年6月27日起计算至2014年1月29日止，按月利息6厘进行计算；以保证金200万元为基数，从2012年7月11日起计算至2013年4月27日止，按月利息6厘进行计算；以保证金400万元为基数，从2012年7月11日起计算至2013年1月7日止，以月利息6厘进行计算。
对原告租赁邓太海的挖机所产生的租赁费用517500元，是否应由被告承担的问题。原、被告双方签订合同时约定，原告进场施工是以被告书面通知原告为准，但原告在未经被告通知进场施工的情况下，擅自租赁邓太海挖机，并将挖机停放长达近一年时间，属于自行扩大损失，由此所产生的租赁费用应由原告自行承担，被告云南九彩云蝶公司对此不应承担责任。
被告云南九彩云蝶公司提出该工程不能按时开工是政府原因导致，属不可抗力。因不可抗力即为不能预见、不能避免和不能克服，但本案中被告云南九彩云蝶公司作为发包方应当清楚该工程面临的实际情况，故其不符合不可抗力的情形。一审对被告的该抗辩理由不予采信。一审依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十九条之规定，判决：一、解除原告四川鼎恒建设公司与被告云南九彩云蝶公司亍2012年6月27日签订的《建筑工程施工承包协议书》以及在2013年12月11日双方签订的《补充协议》；二、在本判决生效十日内由被告云南九彩云蝶公司向原告四川鼎恒建设公司支付保证金资金占用利息（以保证金100万元为基数从2012年6月27日始计算至2014年1月29日止，以月利息6厘进行结算；以保证金200万元为基数从2012年7月11日始计算至2013年4月27日止，以月利息6厘进行结算；以保证金400万元为基数从2012年7月11日始计算至2013年1月7日止，以月利息6厘进行结算）；三、驳回原告四川鼎恒建设公司其他诉讼请求。案件受理费20473元，由被告云南九彩云蝶公司负担。上诉人诉称 上诉人四川鼎恒建设公司的主要上诉理由是：1.上诉人的损失除被上诉人占用上诉人已缴纳的保证金、诚信金700万元的资金利息外，还包括上诉人为履行合同租赁机械的租金损失以及合同履行后的可得利益损失，一审仅认定上诉人的损失为被上诉人占用700万元的资金利息，明显与事实不符。2.双方在《补充协议》中约定如被上诉人未将工程交由上诉人施工，以2亿元为基数，并按国家贷款利率上限的4倍支付违约金，但上诉人仅要求被上诉人以700万元为基数，按国家贷款利率上限的4倍赔偿资金占用利息损失，并未超过双方约定的损失赔偿额。一审已认定被上诉人违约，但却以上诉人主张利息计算过高，判决以月利息6厘计算利息，无任何法律依据。3.《承包协议》签订后，被上诉人的法定代表人承诺工程项目将于2012年9月初开工，并要求上诉人的施工机械须于2012年9月3日前到达施工现场。为此，上诉人才租赁邓太海的挖机并运抵施工现场附近，为履行双方的合同作好施工准备，但因被上诉人原因致工期一再推迟，直至2013年8月19日被上诉人仍不能确定开工日期，上诉人为防止损失扩大，并征得上诉人法定代表人陈明敬同意后将挖机运离现场。陈明敬在《补充协议》上批注“2012年9月4日—2013年8月19日有一台挖机到达巴中南龛门口属实”。故上诉人租用挖机的费用是被上诉人违约给上诉人造成的损失，而非上诉人自行扩大的损失。请求二审法院撤销一审判决第二、三项，改判被上诉人赔偿上诉人损失1741500元（其中保证金占用期间的资金利息损失1224000元，机械租金损失517500元）。被上诉人辩称 被上诉人云南九彩云蝶公司主要答辩意见是，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持一审判决。本院查明 经本院二审查明的事实与一审一致，二审对一审查明的案件事实予以确认。本院认为 本院认为，上诉人四川鼎恒建设公司在一审中诉请是，“判决云南九彩云蝶公司赔偿四川鼎恒建设公司机械租金损失517500元，保证金占用期间的资金利息损失1224000元”。关于机械租金损失问题，因上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工承包协议书》中未约定上诉人的进场时间，事后，双方对上诉人的进场时间也未达成补充意见，而上诉人在被上诉人未正式通知其进场施工的情况下，租用他人的挖机并产生租赁费用，对该损失应由上诉人自行承担。关于保证金占用期间的资金利息损失问题，《建设工程施工承包协议书》和《补充协议》仅约定了违约责任，对资金利息损失问题未作约定。在一审中上诉人未主张由被上诉人承担违约责任，故上诉人要求按照双方约定的违约责任承担占用资金利息损失二审不予支持。一审按照月利率6厘计算保证金资金占用损失，并无不当，二审予以确认。
综上，上诉人四川鼎恒建设公司的上诉理由不成立，对其上诉请求二审不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：本案裁判结果驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20473元，由上诉人四川鼎恒建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。审判人员 审 判 长 孙 涛
代理审判员 朱 琴
代理审判员 杨 睿裁判日期 二〇一六年六月二十四日审判辅助人员 书 记 员 王丽珍
