当事人信息
原公诉机关浙江省永康市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐景祥，男，****年**月**日出生于贵州省兴仁县，汉族，初中文化，农民，家住贵州省兴仁县。2020年7月13日因本案被永康市公安局刑事拘留，同月22日被逮捕。现押于永康市看守所。
辩护人段咏梅，金华市法律援助中心指派的浙江君安世纪（金华）律师事务所 律师。
审理经过 浙江省永康市人民法院审理永康市人民检察院指控被告人徐景祥犯故意伤害罪一案，于2020年12月18日作出（2020）浙0784刑初766号刑事判决。被告人徐景祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人徐景祥并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明 原判认定：2019年12月26日7时许，被告人徐景祥伙同任某至永康市××街道股旺金来宾馆附近后，任某与周某1先因女孩子之事发生争吵，被告人徐景祥见状后亦与周某1争吵起来，进而发生肢体冲突。被害人何某上前时，被告人徐景祥认为被害人何某系帮周某1打架，便从裤袋中掏出一把水果刀，直接捅向被害人何某腹部并致其受伤。经鉴定，被害人何某外伤致腹部刀刺伤、隔肌破裂等损伤明确，其所受损伤程度已构成重伤二级。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，以故意伤害罪判处被告人徐景祥有期徒刑四年三个月。
上诉人诉称 被告人徐景祥上诉提出：1.对方持啤酒瓶砸其头部，其挣脱对方并躲闪开后并未与对方发生正面冲突，但对方见状对其进行围殴，其不停躲闪，并采取防卫措施向正前方对其进行人身攻击的不法侵害人挥刺了一刀，目的在于制止对其进行的不法侵害，属正当防卫，不构成故意伤害罪；2.本案周某1、谢某、周某2等证人与被害人何某是朋友，存在利害关系，且证言之间存在不符，应予排除；3.其与周某1发生口角起因是周某1叫其喝酒，其喝不下去，以上厕所为名走出饭店，周某1认为其看不起他，其不记得有无说过“要打就打回去，不打就回家睡觉”，即使曾说过，也是因酒后不理智。综上，原判定罪错误，请求二审法院依法改判，从轻或减轻处罚。
其辩护人辩护提出：原判定性和适用法律错误。本案是因周某1、何某先后两次用啤酒瓶恶意砸向被告人徐景祥头部，徐景祥进行自卫所引发。结合本案现场监控视频以及一审庭审调查，徐景祥在第一次被周某1用啤酒瓶砸伤后有后退及躲避行为，第二次被何某用啤酒瓶砸中头部后仍后退及躲避而未反抗，第三次被众人围殴时为制止正在进行的不法侵害而不得已采取反击，其不能预测反击行为会对对方产生什么伤害后果，超出了必要限度，构成过失致人重伤罪，而非故意伤害罪。
本院查明 经审理查明，2019年12月26日3时许，被告人徐景祥与老乡任某在永康市××街道××门口与周某1等人碰面后，任某和周某1因女孩子之事发生争吵并相互推搡。双方人员离开丽城ＫＴＶ后又在永康市××街道贵州罗锅店相遇，任某与周某1在店内商谈解决矛盾，期间被告人徐景祥走出店外，任某、周某1等人随后也走出店外与徐景祥在股旺金来宾馆附近碰面，7时许，徐景祥与周某1发生争吵，进而发生肢体冲突，被害人何某上前时，徐景祥从裤袋中掏出一把水果刀捅向何某腹部并致其受伤。经鉴定，被害人何某外伤致腹部刀刺伤、隔肌破裂等损伤明确，其所受损伤程度已构成重伤二级。
上述事实，有被害人何某的陈述、辨认笔录，证人任某、周某1、谢某、周某2、杨某的证言，体表原始伤情记录表及照片，鉴定书，现场勘验笔录及照片，现场监控，常住人口基本信息，到案经过及被告人徐景祥的供述与辩解等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，足以认定。本院审查后予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，经查：证人任某、周某1、谢某的证言以及被告人徐景祥的供述均证实，案发当日凌晨3时许，徐景祥、任某等人在丽城ＫＴＶ门口与周某1等人碰面之后，任某和周某1曾因女孩子之事发生争吵并相互推搡。至于当日7时许，徐景祥和周某1等人在股旺金来宾馆附近的冲突过程，证人周某1、谢某、周某2、杨某的证言均证实，徐景祥和周某1在路边碰面后发生争吵，并动手打了起来，周某1和谢某还陈述系徐景祥先动手推周某1，徐景祥本人也多次供述其曾对周某1出言挑衅“要打就打回去，不打就回家睡觉”。在案监控视频显示，监控时间7时00分08秒开始，被告人徐景祥先用左手推周某1右侧肩颈位置，紧接着周某1右手持一物（不明，徐景祥称系啤酒瓶）砸向徐景祥，徐景祥立即用左手往后推周某1，同时右手连续击打周某1几拳，致周某1摔倒在地，随后，7时00分14秒另一人挥手冲向徐景祥，7时00分15秒即被徐景祥推倒在地，但此人是否系何某，以及是否在此过程中被徐景祥持刀捅伤均看不清，结合在案证据亦无法判断。之后众人围上前，二审期间徐景祥称其系此时被对方围殴，期间其持刀捅伤何某，因视频像素、角度和距离原因，无法看清过程，但仍可看出该阶段并未发生围殴和激烈冲突。综合上述证据分析，周某1、谢某、周某2、杨某关于任某与周某1曾发生矛盾和肢体冲突，以及徐景祥和周某1发生吵架，徐景祥先动手推周某1，继而双方发生打架的事实所作证言能得到任某的证言以及监控视频印证，客观真实，应予采信，徐景祥针对上述证人证言所提异议不能成立，本院不予采纳。关于被告人徐景祥及其辩护人所提徐景祥系正当防卫的相关意见，首先，徐景祥在明知当晚任某和周某1在丽城ＫＴＶ门口曾发生矛盾及肢体冲突，且双方未妥善解决好纠纷的情况下，仍向周某1出言挑衅“要打就打回去，不打就回家睡觉”并动手推周某1，进而引发双方斗殴，徐景祥在互殴过程中持刀将何某捅至重伤，在主观上系出于斗殴的意图而非防卫意图，在性质上属于互殴；其次，根据《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第9条第2款的规定，因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。结合本案监控视频及证人周某1、谢某的证言，系徐景祥先动手推周某1，进而发生互殴，周某1摔倒在地后，有一人挥手冲向徐景祥但立即被徐景祥推倒在地，假设此人系何某，且徐景祥系在此时捅伤何某，从起因上看，徐景祥有一定过错且先动手，其与周某1开始互殴至捅伤何某的整个过程连续、快速，且殴打对方的行为积极主动、手段激烈，不成立正当防卫；最后，在徐景祥所称其被对方围殴的时间段内，监控视频显示并未发生围殴或激烈冲突，如按徐景祥所称其系在该时间段内捅伤何某，则不存在防卫的紧迫性和必要性，亦不构成正当防卫。综上，被告人徐景祥及其辩护人所提相关意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为 本院认为，被告人徐景祥故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定的事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法，根据被告人徐景祥的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，所作量刑适当。被告人徐景祥及其辩护人所提徐景祥系正当防卫，属防卫过当及请求再予从宽处罚的相关意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：本案裁判结果驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。审判人员 审 判 长 施晓玲
审 判 员 曹益军
审 判 员 范继军
裁判日期 二〇二一年三月三十一日
审判辅助人员 法官助理 倪思蓓
