当事人信息
异议人（申请执行人）:赵家宏，男，****年**月**日出生，住乌鲁木齐市米东区。 委托诉讼代理人：朱冠琪，上海煊宏律师事务所 律师。 被执行人：江苏天虹建设有限公司（原江苏天虹建设集团有限公司），住所地：江苏省盐城市盐都区大冈镇新军南路197号。 法定代表人：徐桂兰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏醒，江苏一正律师事务所 律师。 第三人：徐桂兰，女，****年**月**日出生，户籍住址：江苏省盐城市亭湖区。 第三人：陈广荣，男，****年**月**日出生，户籍住址：江苏省盐城市盐都区。 第三人：陈广传，男，****年**月**日出生，户籍住址：江苏省盐城市亭湖区。 第三人：胡育中，男，****年**月**日出生，户籍住址：江苏省盐城市亭湖区。 第三人：张福江，男，****年**月**日出生，户籍住址：江苏省盐城市亭湖区。 第三人：陈素兄，女，****年**月**日出生，户籍住址：江苏省盐城市亭湖区。 第三人共同委托诉讼代理人：苏醒，江苏一正律师事务所 律师。
审理经过
本院在（2016）新0109民初362号原告赵家宏与被告江苏天虹建设有限公司（以下简称天虹公司）劳务合同纠纷案判决执行过程中，申请执行人赵家宏向本院申请追加第三人徐桂兰、陈广荣、陈广传、胡育中、张福江、陈素兄为该判决的被执行人。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。
原告诉称
申请执行人赵家宏向本院提出异议请求：请求依法追加第三人徐桂兰、陈广荣、陈广传、胡育中、张福江、陈素兄为（2016）新0109民初362号判决的被执行人，并在未履行全部范围内与被执行人共同承担付款责任。 事实与理由：赵家宏申请执行江苏天虹建设集团有限公司一案，由于被执行人江苏天虹建设集团有限公司在2016年12月6日进行违法减资，将公司注册资本由6118万元减到1000万元，并将公司名称变更为“江苏天虹建设有限公司”，但至减资时天虹公司原股东出资除赵学兵的1000万元实际到位外，其余均未实际出资。徐桂兰的认缴974.8万元出资时间应该是2013年5月30日，至2016年12月6日减资时明显不到位。上述我申请追加的第三人都存在这种情况。陈广荣是减资以后的股东，其接受股权之后也没有实缴出资，原来的股东陈广传认缴资本是51.18万元，减资之后只有8.4万元，说明抽逃已经变成现实；胡育中也是原来的股东，出资额51.18万元，通过此次减资持股比例只有0.84%即8.4万元，也等于抽逃了42.6万元的出资；张福江原来是公司的股东，减资的时候没有他了，但我方并不认可张福江的股权转让，接受转让人也存在抽逃出资的行为。陈素兄原就是股东，与陈广传、胡育中的情况一样，等于抽逃了42.6万元的出资。该减资行为被执行人仅在相关报纸上公告，未经过相关注册会计师事务所进行公司减资财务审计和清算以后编制资产负债表、财产清单并将资产负债表和财产清单向市场监督管理部门备案，未依照相关法律规定向作为债权人的我方发出通知。故我方认为被执行人江苏天虹建设有限公司原股东未依法履行出资义务，期间公司非法减资行为名为减资实为股东抽逃出资，抽逃出资金额5118万元。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》【法释〔2016〕21号】第十八条、第十九条规定，我有权申请追加被执行人江苏天虹建设有限公司抽逃出资的股东为本案的被执行人，在抽逃出资的范围内承担给付本案案款的责任。
答辩情况
被执行人天虹公司辩称：我公司的减资行为仅为形式减资，在变更登记后，第三人实际并未抽回其实际减资的注册资金。公司减资不等同于抽逃出资，本案是执行程序，如果要追加第三人作为被执行人，减资应当通过实体审理，本案应当严格按照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》直接予以驳回。
被告辩称
第三人徐桂兰辩称：申请执行人在执行程序中以被执行人减资为由申请追加第三人程序违法，如申请人认为被执行人存在违法减资，应当启动诉讼程序进行审理，现有法律规定中没有在执行程序中因减资追加股东的法定程序。申请执行人依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定认为第三人存在抽逃出资的情况与事实不符，关于该问题在江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初669号生效判决中已经查明并作出认定，被执行人只是形式上的减资，在办理减资的工商登记后，被执行人实际未向第三人返还减资的注册资本。因公司减资原因的不同，分为实质上的减资和形式上的减资，实质上的减资是指公司将一部分资产返还给股东，从而导致公司的责任资产减少。而形式上的减资是指公司亏损，名义上减少公司注册资本的数额但实际并不向股东返还减资的注册资本。其目的在于使公司的注册资本与净资产接近，实质上的减资股东得到的返还部分出资可能导致公司的偿债能力下降。第三人未因减资行为而获利，不导致被执行人偿债能力降低，不存在抽逃出资的情况。我方出资也全部实际到位了，不存在未履行出资义务情况。请求驳回异议人的请求。 第三人陈广荣辩称：2017年1月23日我依法受让了第三人陈广传减资后的全部股权，并不导致被执行人天虹公司偿债能力的降低。减资与被执行人目前履行债务能力不存在直接的因果关系，不损害被执行人债权人的利益。其他意见与徐桂兰相同。 第三人陈广传辩称：答辩意见与徐桂兰相同。 第三人胡育中辩称：答辩意见与徐桂兰相同。 第三人张福江辩称：申请执行人追加我为被执行人是错误，我曾为被执行人股东是事实，但在2014年7月7日我就将我持有的全部股权合法转让给赵学兵，并按照法定程序变更了股权登记手续，在工商部门办理了变更登记，因此在2014年7月7日后我不再是天虹公司的股东，被执行人形式上的减资行为是在我已不是股东的情况下发生的，减资行为我完全不知情，与我无关。其他与徐桂兰的答辩意见相同。 第三人陈素兄辩称：答辩意见与徐桂兰相同。
本院查明
根据上述举证、质证情况，本院确认以下法律事实： 赵家宏与天虹公司劳务合同纠纷案（2016）新0109民初362号民事判决已发生法律效力，判决主文及尾部给付内容为：一、被告江苏天虹建设集团有限公司向原告赵家宏支付劳务费370,932元；二、被告江苏天虹建设集团有限公司向原告赵家宏赔偿利息损失52,078元（按本金370,932元、月4.875‰计2013年1月－2016年1月的诉请金额）。上列第一、二项，均于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,645.15元（原告已预交）、邮寄送达费80元，由被告负担。 该判决生效后，天虹公司未履行，赵家宏向本院申请强制执行，本案执行过程中，于2017年9月27日作出（2017）新0109执779号执行裁定，认定：经本院穷尽财产调查措施后未发现被执行人有可供执行的财产线索，申请执行人也不能提供被执行人有可供执行的财产，本案应当终结本次执行程序；裁定：终结乌鲁木齐市米东区人民法院于2016年11月14日作出的（2016）新0109民初362号民事判决书的本次执行程序，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。 天虹公司改制后原股东为赵学兵、胡育中、陈广传、张福江、陈素兄，原注册资本5118万元。该公司工商登记显示：1、2007年6月18日，盐城中博华联合会计师事务所出具盐中博华验（2007）245号验资报告：该公司申请登记的注册资本为5118万元，经审验截至2007年6月18日止，该公司已收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币5118元，全部以货币出资；2、加盖银行业务专用章的《资本验证业务银行询证函》复印件，确认截至2007年6月18日止，上述五股东出资额赵学兵4,913.28万元、胡育中51.18万元、陈广传51.18万元、张福江51.18万元、陈素兄51.18万元；3、“盐城市天虹建设集团有限公司***0023”账户流水查询单复印件，2007年6月18日共进账5118万元；4、盐城市商业银行现金解款单，显示赵学兵4,913.28万元、胡育中51.18万元、陈广传51.18万元、张福江51.18万元、陈素兄51.18万元。 2013年5月28日，天虹公司股东会形成决议：公司增加注册资本、实收资本，由原来的5118万元增加到6118万元，本次新增的1000万元出资由股东赵学兵个人投入，于2013年5月30日前全部到位，出资方式为货币；二、同意修改公司章程并通过章程修正案。当日天虹公司《章程》修正案规定：公司注册资本6118万元，股东持股比例、认缴出资额和出资时间分别为：赵学兵96.65%出资时间2007年6月18日4,913.28万元、2013年5月30日出资1000万元，胡育中、陈广传、张福江持股均0.84%51.18万元出资时间均2007年6月18日，陈素兄持股比例0.83%51.18万元出资时间2007年6月18日。上述出资方式规定均为货币。2013年5月30日，盐城中博华联合会计师事务所出具盐中博华验（2013）289号验资报告，确认赵学兵向天虹公司实缴新增实收资本1000万元。当日，天虹公司变更“原注册、实收资本5118万元”为“现注册、实收资本为6118万元”。 2014年7月7日，天虹公司股东张福江将自己所持全部8.4%股份以人民币51.8万元的价格转让与赵学兵，退出天虹公司，7月18日办理了股东工商变更登记。 2016年11月9日，赵学兵将其所持天虹公司全部股份转让与徐桂兰，退出天虹公司。至此天虹公司股东为四人：徐桂兰、胡育中、陈广传、陈素兄。 2016年12月6日，天虹公司股东会决议：天虹公司注册资本6118万元减资到1000万元，减资后全体股东出资额分别为：徐桂兰出资额974.8万元（占公司注册资本的97.48%）、胡育中、陈广传、陈素兄出资额分别为9.4万元（分别占公司注册资本的0.84%）。同日，公司章程相应修正。2016年12月8日，天虹公司在《江苏经济报》刊登减资公告。2017年1月23日，天虹公司向工商登记部门提交《江苏天虹建设有限公司债务清偿或提供担保的说明》：根据《公司法》的规定，本公司于2016年12月6日经股东决议，将公司注册资本从6118万元减至1000万元。公司已于减资决议作出之日起10日通知了全体债权人，并于2016年12月8日在江苏经济报上发布了减资公告，至2017年1月23日，公司已对债务予以清偿或提供了相应担保。当日，天虹公司原注册资本6118万元变更为1000万元，法定代表人赵学兵变更为徐桂兰。 2017年1月23日，天虹公司名称变更为江苏天虹建设有限公司，股东胡育中、陈广传、陈素兄全部股份转让与陈广荣，公司全体股东变更为徐桂兰、陈广荣。 2018年12月3日，天虹公司股东会决议：一、同意公司增加注册资本，由1000万元人民币增加到6118万元人民币（新增5118万元人民币的出资，由徐桂兰以货币形式出资并于2026年10月31日前全部到位）；二、修改公司章程并通过章程修正案，修改后出资规定为：股东徐桂兰持股比例99.863%、认缴出资额和出资时间：2007年6月18日16.8万元、2013年5月30日974.8万元、2026年10月31日5118万元。 江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初669号民事判决书显示：2019年1月24日，李业成提起与徐桂兰、胡育中、陈广传、陈素兄、陈广荣、赵学兵、江苏天虹建设有限公司减资纠纷案。该判决认定：天虹公司经盐城市盐都区市场监督管理局核准减资后，天虹公司未进行实际减资，股东未收到减少的注册资本。天虹公司仍以原注册资本对外经营和缴纳税费。认为：根据《中华人民共和国公司法》第一百七十七条，公司减资是指公司存续过程中，因资本过剩或者亏损严重而依照法定条件和程序减少注册资本数额。根据减资原因的不同分为实质上减资和形式上的减资。形式上的减资行为，股东并未抽回公司财产。被告徐桂兰、胡育中、陈广传、陈素兄的该次减资，虽在报纸上予以公告，但未能及时通知相关债权人即本案的原告李业成，该减资在程序上存在瑕疵，但减资不同于抽逃出资，被告徐桂兰、胡育中、陈广传、陈素兄在盐城市盐都区市场监督管理局核准减资变更登记后，并没有从天虹公司支取相应的减资款项，也没有因减资而受益，不导致天虹公司的偿债能力降低，原告亦未能提供证据证明该减资行为是实质上减少公司资金，因此该减资行为仅仅是形式上的减资。判决：驳回李成业的诉讼请求。 认定上述事实的证据有：天虹公司工商登记信息材料，（2016）新0109民初362号民事判决书，（2017）新0109执779号执行裁定书，天虹公司股东会决议，《章程》修正案，盐中博华验（2013）289号验收报告，减资公告，（2019）苏0903民初669号民事判决书，听证笔录。
本院认为
本院认为，本案当事人争议焦点：（一）本案是否适用追加被执行人执行异议审查程序处理的问题。（二）天虹公司原始股东赵学兵、胡育中、陈广传、张福江、陈素兄是否按章程规定金额、期限履行了出资义务；（三）关于天虹公司减资行为是否构成实质抽逃出资行为的问题；（四）原股东赵学兵和受让股东陈广荣是否应追加为被执行人。 关于被执行人及第三人抗辩申请执行人以天虹公司减资为由提起追加申请的程序问题，申请执行人赵家宏申请追加第三人的理由有二，一为第三人出资不足，二为第三人以公司减资方式抽逃出资，申请人虽系基于天虹公司减资事实提出追加申请，但其并未对减资本身提出异议，主张的理由仍为第三人以减资为名行抽逃出资之实，其主张适用的法律依据也是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，因此申请执行人赵家宏的追加申请在程序上并未超出该法律规定，被执行人和第三人此项抗辩理由本院不予采纳。 围绕申请执行人赵家宏的追加理由是否符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》关于股东出资不足和抽逃出资情形，结合当事人举证、质证情况，本院分析如下： 一、关于第三人是否按期足额出资的问题。申请执行人提供的天虹公司设立时工商登记材料除验资报告外还有股东出资实际进入天虹公司账户的银行流水加盖有市场监督管理局印章，证据形式合法，真实性本院应予确认。据此部分材料反映的内容，足以证实天虹公司原始股东第三人赵学兵、胡育中、陈广传、张福江、陈素兄出资均按期并足额到位的事实，至此被执行人及第三人已完成其举证责任，申请执行人赵家宏未进一步举证推翻或否定此部分证据的证明力，对此须承担举证不足的不利法律后果，据此本院确认第三人不存在出资不足的情形。 二、关于申请执行人主张第三人抽逃出资的问题。申请执行人此项理由为第三人实施了公司形式上减资而实质抽逃出资的行为，故请求依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”之规定追加第三人为被执行人。对此本院认为，关于减资和抽逃出资，《中华人民共和国公司法》（2014年3月1日起实施）第一百七十七条规定：公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。显然，减少注册资本系企业为弥补亏损，调整资本而减少企业资本的行为，公司召开股东大会、编制资产负债表及财产清单、通知或公告债权人并办理减资登记手续，自登记之日起减资即合法生效，其行为主体为公司。而抽逃出资则指在公司验资注册后，股东将所缴出资暗自撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额一种违法行为，其行为主体为股东。二者无论从行业主体、构成要件、程序、法律后果均不相同。本案中，天虹公司确存在向工商登记部门提交《江苏天虹建设有限公司债务清偿或提供担保的说明》而事实上并未依法通知本案债权人赵家宏的违反减资程序的行为，但该行为仍限于减资程序范围内且已经工商登记部门就减少后注册资本额进行了登记公示，故该减资行为不存在股东暗自抽逃公司注册资本的情形，第三人并未利用天虹公司减资实施实际抽回出资的行为，申请执行人此项主张理由不充分，本院不予采纳；第二，（2019）苏0903民初669号民事判决已发生法律效力，该判决认定天虹公司经盐城市盐都区市场监督管理局核准减资后未进行实际减资，股东未收到减少的注册资本，天虹公司仍以原注册资本对外经营和缴纳税费，故天虹公司的权益并未因第三人的减资行为受到损害，天虹公司资产问题并未因此减少，偿债能力亦未因此发生变化。 综上，虽天虹公司目前财产无法清偿公司债务，但第三人徐桂兰、胡育中、陈广传、陈素兄的行为不属于《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条规定的情形，不存在抽逃出资行为，不应当被追加为被执行人。另，张福江已于2014年7月7日即天虹公司减资前将其在天虹公司全部股份转让与赵学兵后退出天虹公司，陈广荣系于公司减资之后受让公司股份成为天虹公司股东，其二人均与天虹公司减资行为无关，申请执行人赵家宏据此理由要求追加其二人为被执行人亦不符合法律规定，本院不予采纳。 依照《中华人民共和国公司法》（2014年3月1日起实施）第一百七十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、第三十二条之规定，裁定如下：
本案裁判结果
驳回申请执行人赵家宏要求追加第三人徐桂兰、陈广荣、陈广传、胡育中、张福江、陈素兄为（2016）新0109民初362号判决被执行人的异议请求。 如不服本裁定，可自本裁定送达之日起十五日内向本院提起执行异议之诉。
审判人员
审 判 长 徐雪丽 人民 陪 审员 马晓红 人民 陪 审员 刘 莹
裁判日期
二 〇 二 一 年 七 月 十 九 日
审判辅助人员
书 记 员 王思雨
