当事人信息
上诉人（原审被告、反诉原告）：广安国丹皮肤病医院有限公司，住所地四川省广安市广安区。
法定代表人：游思英。
委托诉讼代理人：郑继荣，男，****年**月**日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨小莉，广安市广安区天赐法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广安前途广告传媒有限公司，住所地四川省广安市广安区。
法定代表人：龙呈莲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜一财，男，****年**月**日出生，汉族，住四川省广安市广安区。系该公司员工。
委托诉讼代理人：吴虎，四川众朗律师事务所 律师。
原审第三人：苏建庭，男，****年**月**日出生，汉族，住福建省莆田市。
审理经过
上诉人广安国丹皮肤病医院有限公司（以下简称国丹医院公司）与被上诉人广安前途广告传媒有限公司（以下简称前途广告公司），原审第三人苏建庭广告合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2021）川1602民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人诉称
国丹医院公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二、三、四项。2.本案一、二审案件受理费及其他费用由前途广告公司承担。事实和理由：一、前途广告公司未按合同约定履行合同义务，构成违约。1.苏建庭虽然在广告验收确认书上进行了签字，系基于对前途广告公司的信任，实际并未进行验收。2.前途广告公司实际安装广告牌总数量为341根，安装数未达到合同约定标准，还存在破损、安装位置与确认书不一致的情形。3.前途广告公司未按合同约定对破损广告牌进行维护，且安装位置发生变化未对国丹医院公司进行告知。4.根据合同约定及验收确认清单，案涉广告牌的位置均在乡镇，前途广告公司为达到验收确定的数量及诉讼需要，临时新增了广告牌。5.因前途广告公司发布的广告违反了《医疗广告管理办法》相关规定，被行政主管部门责令整改，给国丹医院公司造成负面影响。二、一审法院认定事实及适用法律错误。1.根据案涉合同约定，广告费的支付方式为“分期付款”，而一审法院却判决国丹医院公司向前途广告公司一次性支付广告费，违背了双方的意思自治原则。2.前途广告公司对国丹医院公司构成了违约，应由前途广告公司承担违约责任和行政责任，国丹医院公司不应承担支付违约金的责任。
被上诉人辩称
前途广告公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.国丹医院公司对外使用医院及验收盖章上面的印章，对外结算也是使用该印章，国丹医院公司在一审中承认使用了医院和公司两个招牌，国丹医院公司有两个印章。广告投放已经双方现场验收，国丹医院公司认为没有验收或者验收不确定无法律依据。托管期间苏建庭与国丹医院公司的关系系内部行为，其法律后果由其内部解决，不溯及前途广告公司。3.变更广告投放位置，系经国丹医院公司代表吴聪明同意并现场验收，且乡镇变更至河堰路更具广告投放价值。4.原二审期间法院要求当事人进行公证，前途广告公司根据法院要求进行了公证确定了数量大于500根，该公证书具有确定的效力，花费了公证费10,000元，但一审中并未认可该费用，前途广告公司基于程序较多，未进行上诉，该公证费应由国丹医院公司承担。5.在一审程序之后，国丹医院公司向前途广告公司发了告知函，要求拆除安装的所有广告，同时前途广告公司也向国丹医院公司发了到期告知函要求确认案涉合同到期，并督促履行合同，支付违约金。从国丹医院公司的行为来看，已经确认了前途广告公司发布合同数量和事实。6.国丹医院公司陈述的广告修补和工作人员等内容均在一审审理过程中已查明。7.分期支付是基合同于正常履行的情况下，但国丹医院公司发函告知不履行合同，其行为已构成违约，应承担不利法律后果，向前途广告公司支付违约金。8.一审法院关于违约金的判决并无不当，应予维持。前途广告公司根据法院要求进行公证，国丹医院公司应承担前途广告公司的公证费用。综上，请求驳回上诉，维持原判。
苏建庭未向本院提交陈述意见。
一审原告诉称
前途广告公司向一审法院起诉请求：1.确认前途广告公司、国丹医院公司于2018年10月27日签订的《广安市乡镇户外灯杆道旗广告制作安装合同》有效。2.判令国丹医院公司向前途广告公司支付广告费290,000元，并支付违约金74,000元。
一审法院查明
一审法院查明，2018年3月8日，国丹医院公司（甲方）与苏建庭（乙方）、担保方厦门璟和康科技有限公司签订了《广安国丹皮肤病医院托管经营合同》，约定甲方将广安国丹皮肤病医院交给乙方实行整体托管，托管期间除原有资产保值外，乙方新投资形成的财产（设备和固定资产除外）和产生的效益一律归乙方所有。托管期间，乙方独立经营，自负盈亏。托管期间为2018年3月10日至2026年3月9日止。国丹医院公司在合同甲方处加盖了公司公章，郑继荣签字。苏建庭在乙方处签字确认，厦门璟和康科技有限公司在担保方加盖了公章。后国丹医院公司与苏建庭签订《广安国丹皮肤医院（有限责任公司）托管终止协议》，约定双方一致同意终止托管协议，原托管协议终止时间为2019年10月11日。2018年10月27日，国丹医院公司（甲方）与前途广告公司（乙方）签订了《广安市乡镇户外灯杆道旗广告制作安装合同》，主要约定：1.甲方委托乙方根据本合同约定在乙方的户外媒体上发布广告，媒体形式为：乡镇户外灯杆道旗广告牌（含电杆广告牌），数量为500根，位置为：广安市辖各乡镇，暂定岳池200根，华蓥市150根，前锋100根等，每个乡镇不低于10根灯杆广告牌，以双方最终验收确认的清单为准；2.本合同广告发布内容为：[广安国丹皮肤病医院广告宣传画面]，采用甲方设计且经过相关主管部门审核批准提供的样片。形式为：固定画面（每根灯杆正反两幅画面）；3.广告发布期限为：24个月，2018年11月10日至2020年11月9日（因乡镇较远，安装不便原因，合同起始日以验收日开始计算）；4.验收：合同开始执行后，乙方画面上刊完毕后，通知甲方验收，甲方自接到通知3个工作日内，应予以检查验收，超过3个工作日甲方不组织验收，则视为验收合格（注：由乙方自行验收，乙方应用验收当天的广安日报照相，每个乡镇保证3幅照片，电子档给甲方存档），由于数量较多，乡镇分散，双方同意每10个乡镇验收一批，以此类推，直至完全验收；5.甲方按照合同约定时间内向乙方支付广告费，三个月检查一次乙方媒体的整洁性及完整性。乙方承诺每半年修补一次损坏画面；6.费用及支付：本合同广告费500根×370元×2年=370000元，其中制作费200000元，安装费170000元，发布费0元。支付方式：分期支付。合同签订后3个工作日支付定金30000元，安装完毕3个工作日内再支付16000元，分月支付：从验收日开始第4个月开始，每个月5日-25日内支付15400元，直至所有款项支付完毕止。广告图片更换约定：以后每更换一次收取成本费用120元一根灯杆；7.违约责任：任何一方未履行或未完成履行本合同项下的义务，均构成违约。违约方应承担因违约给对方造成的一切损失。甲方未按时支付广告费用，须赔偿违约金给乙方，每天甲方应当按照本合同广告费总额的1%向乙方支付违约金，累计计算。甲乙双方均在合同上签字盖章。
2019年4月14日，国丹医院公司（甲方）与前途广告公司（乙方）签署了《广安国丹皮肤病医院乡镇灯杆广告验收确认书》，内容为：“根据双方于2018年10月27日签订的广告合同，经双方代表每个乡镇现场验收，书面确认如下：一、乙方完成制作安装发布乡镇灯杆广告画面为：500根乡镇街道灯杆广告1000幅国丹医院广告画面。2.最后一批次验收完成时间为：2019年4月14日。三、广告验收结论：画面质量、画面数量均符合合同要求，验收合格。本验收确认书一式四份，双方盖章后生效，为合同附件，具备法律效力。双方各执贰份”。国丹医院公司在甲方处加盖了公章，前途广告公司在乙方处加盖了公章。
本院查明
同日，双方还签署了《广安国丹医院乡镇灯杆广告投放验收清单》，载明了前途广告公司在各乡镇投放灯杆广告的数量，甲方代表由吴聪明等人签字确认，乙方代表由王东东签字确认。经查，共计投放灯杆广告共计514根，吴聪明系国丹医院公司员工，王东东系前途广告公司员工。该验收清单中溪口乡镇由70修改为53，备注“未安装十几根”。对该验收清单，苏建庭在一审庭审中陈述“对该份证据吴聪明和苏的签字我们认，有签字的地方没有问题，没有签字的地方不清楚”。
2020年2月24日、2020年3月31日，国丹医院公司以资金运转困难和前途广告公司违约为由向前途广告公司发出解除合同通知书。2020年2月26日、28日前途广告公司向国丹医院公司发出广告款催款函，2020年3月19日前途广告公司复函明确不解除合同，并要求国丹医院公司支付广告款。国丹医院公司出具的聊天记录截图显示，前途广告公司王东东向其发了一张统计表格，但该截图未显示发送时间，且该表格没有双方签字，前途广告公司也没有回复。国丹医院公司营业执照上载明其住所、法定代表人与广安国丹皮肤病医院的《医疗机构执业许可证》上载明的地址、法定代表人一致。国丹医院公司及苏建庭认可国丹医院公司对外挂牌名称为“广安国丹皮肤病医院”。一审庭审中，前途广告公司、国丹医院公司均认可国丹医院公司已向前途广告公司支付广告费共计112,400元。
本案系发回重审案件，国丹医院公司于原一审判决后二审受理前，即2020年7月13日到广安市前锋公证处申请对前途广告公司为其制作的各乡镇灯杆道旗广告数量进行保全证据公证。2020年7月21日，该公证处作出（2020）川广市前证字第492号公证书，确认了各乡镇灯杆道旗广告的数量，总数为341个。国丹医院公司为此支付公证费7000元。前途广告公司于原二审审理期间即2020年9月16日，向广安市金城公证处申请对其为国丹医院公司已制作安装完成的乡镇户外灯杆道旗广告牌的数量进行清点。2020年9月23日，该公证处作出（2020）川广市金证字第3344号公证书，确认各乡镇及广安市广安区的灯杆道旗广告中灯杆、广告牌的数量，总数分别为：灯杆共计510根，广告牌1044幅。前途广告公司为此支付公证费10000元。同时查明，前途广告公司、国丹医院公司各自委托公证处所作的公证书均未通知对方参与。
一审法院认为，前途广告公司、国丹医院公司签订的《广安市乡镇户外灯杆道旗广告制作安装合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政性法规的强制性规定，合同应认定有效。双方当事人应按照合同履行。本案争议焦点为前途广告公司是否按照合同约定履行广告安装的义务。前途广告公司主张其已经按照合同约定制作安装了灯杆广告，国丹医院公司认为前途广告公司未按照合同约定的数量和位置履行灯杆广告制作安装义务。当事人对于自己的主张，应当提交证据予以证明，不能提交证据的，应当承担举证不能的法律后果。前途广告公司举示的2019年4月14日《广安国丹皮肤病医院乡镇灯杆广告验收确认书》，能够证明经双方验收，其已按合同约定履行了灯杆广告制作安装义务，且质量及数量符合要求，验收合格。虽然该份验收确认书加盖的是广安国丹皮肤病医院的公章，但因本身广告牌的投放也是为了宣传广安国丹皮肤病医院，由医院进行验收确认并无不妥。前途广告公司同时还举示了2019年4月14日《广安国丹医院乡镇灯杆广告投放验收清单》，该验收清单上有各乡镇安装灯杆广告的具体数量，并有前途广告公司、国丹医院公司的工作人员分别逐栏签字确认，且当时经营管理国丹医院公司的负责人即苏建庭亦陈述知晓验收的事实，对其工作人员在该验收清单上签字确认的行为也予以认可。综上，前途广告公司提供了充分的证据证明其已按照合同约定履行了灯杆广告安装制作义务，国丹医院公司应按合同约定支付相应广告费。国丹医院公司以资金运转困难和前途广告公司违约为由向前途广告公司发出解除合同通知书且在支付了112,400元后，未再向前途广告公司支付广告费，故一审法院对前途广告公司要求国丹医院公司支付剩余广告费的请求，予以支持。通过查明的事实可知，国丹医院公司应当向前途广告公司支付的剩余广告费为257,600元。国丹医院公司未按合同约定履行义务构成违约，应当支付违约金。前途广告公司就其主张的违约金74,000元明显过高，且未提供证据证明其损失，一审法院综合合同履行情况、国丹医院公司过错程度，酌定国丹医院公司应承担的违约金为下欠前途广告公司广告费的资金占用损失，资金占用损失以欠付广告费257,600元为基数，从起诉之日即2020年3月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。虽然合同签订及验收时间均为苏建庭经营管理国丹医院公司期间，但其履行的是职务行为，与前途广告公司签订合同的主体系国丹医院公司，前途广告公司据此要求国丹医院公司履行合同义务并无不妥，故对国丹医院公司辩称合同系前途广告公司与苏建庭签订，效力不及于国丹医院公司的意见，不予采纳。前途广告公司、国丹医院公司均提交了经公证处公证的前途广告公司为国丹医院公司制作安装完成乡镇户外灯杆道旗广告牌的数量的公证书，但该两份公证书在取证过程中均未通知对方参与，且公证的时间不一致，公证统计的数量也不一致，双方又未能作出合理说明，故对前途广告公司与国丹医院公司各自提交的公证书，一审法院均不予采信。双方为此支出的公证费应自行承担。关于国丹医院公司提交的前途广告公司王东东向国丹医院公司发了一张统计表格的微信聊天记录截图，该截图上的统计表格既未显示发送时间，亦无双方的签字确认，且前途广告公司对此未进行回复。故对国丹医院公司提供的该证据，不予采纳。
本案前途广告公司于2020年3月19日申请财产保全后，在审理期间于2021年4月8日申请解除该财产保全申请，故本次保全费2270元应由前途广告公司自行负担。同日，前途广告公司又提出新的财产保全申请，据此产生的保全费2270元，应由国丹医院公司承担。
关于反诉，前途广告公司、国丹医院公司在合同中约定合同期限为24个月，即2018年11月10日至2020年11月9日，同时注明因乡镇较远安装不便原因，合同起始日以验收日开始计算。一审审理查明，前途广告公司、国丹医院公司最后一批次验收日为2019年4月14日，据此计算，合同起止日应为从2019年4月14日至2021年4月13日。国丹医院公司未提供充分的证据证明前途广告公司在合同履行期限内有未按照合同约定安装广告牌的违约行为，故对国丹医院公司提起的反诉请求，不予支持。
《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日起施行，但引起本案的法律事实发生于民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因《中华人民共和国民法典》施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定”规定，本案应适用民法典施行前的相关法律规定。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、前途广告公司、国丹医院公司于2018年10月27日签订的《广安市乡镇户外灯杆道旗广告制作安装合同》有效；二、国丹病医院公司于判决生效之日起十日内向前途广告公司支付下欠广告费257,600元；三、国丹医院公司判决生效之日起十日内向前途广告公司支付违约金，违约金以257,600元为基数，从2020年3月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止；四、驳回前途广告公司其他诉讼请求；五、驳回国丹医院公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费6760元，由前途广告公司自行负担1566元,国丹医院公司负担5194元；一审反诉案件受理费2012元，减半收取1006元，由国丹医院公司负担；一审保全费4540元，由前途广告公司负担2270元，国丹医院公司负担2270元。
二审中，国丹医院公司向本院提交了如下新证据：1.四川增值税普通发票，拟证明国丹医院公司支付了10,000元公证费用。2.《责令改正通知书》（广区市监责改06013号）、《广安市广安区市场监督管理局户外广告违法案件线索交办函》（2021第02号）及附件《四川省户外广告检测平台案件信息表》《四川省户外广告监测平台-案件信息表》。拟证明：1.四川省户外广告监测平台在2020年3月28日监测到前途广告公司擅自将61根广告安装在河堰路南苑小区，引起四川省户外广告监测平台向广安区市场监督管理局交办户外广告违法案件进行查证和处理，系原二审期间前途广告公司为达到其广告发布数量临时安装的，以备公证处进行公证。2.2018年10月签订合同至2020年3月，四川省户外广告监测平台从未监测到有河堰路的广告，故可以证明河堰路的广告是前途广告公司新安装的。
前途广告公司质证认为，1.对四川增值税发票的真实性认可，关联性不予认可。其公证是国丹医院公司单方行为，双方公证数量存在极大差距。经核实，差距原因是国丹医院公司自行带着公证人员到其认为发布的广告地点进行确认，没有如实反映广告发布的地点和数量。故前途广告公司对其产生的公证费用不予认可。2.对责令改正通知书、线索交办函、案件信息表的真实性不持异议，但对关联性有异议。首先，在案涉合同第2条第1款，第3条第1款中明确约定其发布的内容由国丹医院公司经主管部门审核批准，如国丹医院公司提供虚假宣传图片，由国丹医院公司承担责任。本案争议焦点是否发布广告、是否支付广告费和违约责任，行政责任由国丹医院公司自己造成，前途广告公司没有义务，也无法对国丹医院公司提供的广告样本进行核实，且在合同中明确约定了权利义务。国丹医院公司不应将具有不合法的广告因为被查处而责怪于前途广告公司，故对其关联性不予认可，无法达到国丹医院公司的证明目的。国丹医院公司在举证中陈述系因前途广告公司在公证前加装，无事实和法律依据，且侵害了前途广告公司的权利。
前途广告公司向本院提交了如下新证据：前途广告公司向国丹医院公司发出的《关于广安国丹皮肤病医院有限公司乡镇灯杆广告到期告知函》、国丹医院公司向前途广告公司发出的两份《广安国丹皮肤病医院有限公司关于广安拆除的告知函》、邮件交寄单、邮寄电子发票、EMS面单快递照片、《医疗广告审查申请表》。前述证据拟证明：1.双方合同已到期，前途广告公司向国丹医院公司进行催告，到期后国丹医院公司要求前途广告公司拆除广告的函件，充分证实前途广告公司全面履行了合同义务，且已将国丹医院公司的广告全部拆除。2.国丹医院公司进行了广告确认，广告发布由国丹医院公司进行相关备案和确认。
国丹医院公司质证认为，对前途广告公司向国丹医院公司发告知函真实性不持异议，但关联性不予认可，国丹医院公司早于原一、二审中要求提前解除因前途广告公司未按合同约定履行义务，要求解除广告安装合同。对国丹医院公司向前途广告公司发出的广告拆除函件真实性、关联性予以认可，国丹医院公司是在接到广安区市场监督管理局要求国丹医院公司因前途广告公司违反合同约定，擅自在合同外的地方安插广告，要求其拆除广告。对于邮政面单真实性不持异议。在《医疗广告审查申请表》法人处签名的是郑继荣，其不是国丹医院公司的法定代表人；合同签订了两年，即便广告有效期是在2019年，国丹医院公司对苏建庭在托管期间做的广告及其他行为不知情。
本院认证认为，双方对各自提交的证据真实性不持异议，本院予以采信，证明力结合案件事实及其他证据综合认定。
二审查明：2020年9月前途广告公司申请广安市金城公证处对所制作广告数量进行清点。经过比对验收清单所载广告投放数量与前途广告公司自行委托公证处清点后的广告投放数量，二者之间除部分乡镇投放广告数量不一致外，主要差别为公证书有而验收清单未记载的乡镇为大安镇、广安区河堰路，两处小计投放广告81根。其他案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为
本院认为，虽然前途广告公司提供了于2019年4月14日签收的《广安国丹皮肤病医院乡镇灯杆广告验收确认书》《广安国丹医院乡镇灯杆广告投放验收清单》证明双方对投放广告数量进行核对和验收，但结合其申请公证处对各乡镇投放广告数量进行核实的结果来看，二者之间存在不一致的地方。其中主要表现为：大安镇、广安区河堰路两处的广告投放。因之前双方的验收清单中无这两处广告投放，而公证书上却显示有这两处广告，且前途广告公司也未作出合理的解释，故该两处的广告投放系前途广告公司为应付公证处确认数量而后期私自制作的。同时，在广安区河堰路投放广告也不符合双方对广告投放位置在“广安市辖各乡镇”的约定。故大安镇、广安区河堰路投放广告数量不应纳入总的计量单位，应予以扣除该部分价款59,940元（81根×370元×2年）。虽然还存在其他处广告投放数量的不一致，但结合双方“每半年修补一次损坏画面”的约定，不排除系前途广告公司为了修补损坏而致使差别的存在。
另外，因前途广告公司投放广告数量存在不符合约定、国丹医院公司支付款项存在不按期支付的情形，双方均存在违约行为，故双方主张违约金的请求均不成立。
综上所述，上诉人国丹医院公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
本案裁判结果
一、维持四川省广安市广安区人民法院（2021）川1602民初330号民事判决第一项即“原、被告于2018年10月27日签订的《广安市乡镇户外灯杆道旗广告制作安装合同》有效”、第五项即“驳回反诉原告广安国丹皮肤病医院有限公司的全部反诉请求”；
二、撤销四川省广安市广安区人民法院（2021）川1602民初330号民事判决第三项即“被告广安国丹皮肤病医院有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广安前途广告传媒有限公司支付违约金，违约金以257,600元为基数，从2020年3月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止”、第四项即“驳回原告广安前途广告传媒有限公司其他诉讼请求”；
三、变更四川省广安市广安区人民法院（2021）川1602民初330号民事判决第二项即“被告广安国丹皮肤病医院有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广安前途广告传媒有限公司支付下欠广告费257,600元”为“广安国丹皮肤病医院有限公司于本判决生效之日起十日内向广安前途广告传媒有限公司支付下欠广告费197,660元”;
四、驳回广安前途广告传媒有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费按照一审判决执行；二审案件受理费5194元，由广安国丹皮肤病医院有限公司负担2600元，广安前途广告传媒有限公司负担2594元。
本判决为终审判决。
本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
