当事人信息
上诉人（原审原告）：郑璇，女，汉族，****年**月**日出生，住江苏省吴江市。
委托诉讼代理人：孔开翔，北京优肯律师事务所 律师。
委托诉讼代理人：王建兵，北京优肯律师事务所 律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：赵继伟，国家知识产权局审查员。
审理经过
上诉人郑璇因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初12420号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：郑璇。
2.申请号：40698722。
3.申请日期：2019年8月29日。
4．指定使用的服务（第35类3501-3503；3506-3507群组）：
初步审定的服务：商业审计。
被驳回的服务：广告；户外广告；计算机网络上的在线广告；商业管理和组织咨询；特许经营的商业管理；进出口代理；替他人推销；网站流量优化；为推销优化搜索引擎。
引证商标
1.申请人：卢正强。
2.申请号：20753388。
3.申请日期：2016年7月25日。
4.专用期限至：2027年9月13日。
5.核定使用的服务（第35类3501-3504；3506；3509群组）广告宣传；为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息；进出口代理；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；运动员的商业管理；为商业或广告目的编制网页索引；医疗用品零售或批发服务。
三、被诉决定：商评字[2020]第201598号《关于第40698722号“氧晨YOUMORN”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2020年7月29日。
被诉决定认定：诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反了2019年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条的规定，诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
郑璇不服被诉决定，在法定期间内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
四、其他事实
郑璇明确认可诉争商标被驳回部分的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。
一审法院认为
北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。郑璇主张引证商标处于撤销三年不使用程序中，权利状态不稳定，申请暂缓审理。因截至原审判决作出时引证商标的撤销程序尚未终结，不属于暂缓审理的当然依据。引证商标仍为有效的在先商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回郑璇的诉讼请求。
上诉人诉称
郑璇不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：一、诉争商标与引证商标在整体外观、整体含义上差异明显，不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原审判决属于认定事实和适用法律错误，应予撤销。二、郑璇已对引证商标提起了撤销连续三年不使用注册商标申请，郑璇已在法律框架内行使了应有的救济权利。
被上诉人辩称
国家知识产权局服从原审判决。
本院查明
经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
二审诉讼中，郑璇补充提交了以下主要证据：
1.商标撤三字[2021]第Y009527号《关于第20753388号第35类“氧晨MOROXY”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定书》。
二审诉讼中，经与国家知识产权局核实，第20753388号商标（即引证商标）在全部服务上被予以撤销，且有刊登于第1749期的《注册商标撤销公告》在案佐证。
上述事实有《注册商标撤销公告》及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为
本院认为：2019年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，原审判决和被诉决定关于诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，进而违反2019年商标法第三十条规定的相关认定并无不当，本院对此予以确认。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”本案中，根据二审查明的事实，引证商标在全部服务上已经被撤销，即引证商标不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决予以撤销。国家知识产权局应当基于新的事实，针对当事人就诉争商标提出的复审请求重新进行审理并作出决定。因此，郑璇的相关上诉理由成立，本院予以支持。
鉴于上述事实发生在二审诉讼期间，且本院处理结论是在考虑该新事实基础上作出的，因此本案一、二审诉讼费用，均应当由郑璇负担。
综上，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。郑璇的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
本案裁判结果
一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初12420号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第201598号《关于第40698722号“氧晨YOUMORN”商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就郑璇针对第40698722号“氧晨YOUMORN”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由郑璇负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
