当事人信息
原告（反诉被告）:陕西嘉鸿房地产开发有限公司。
法定代表人:胡少荣，该公司董事长。
委托代理人:程永睿，陕西善存律师事务所 律师。
被告（反诉原告）:中十冶集团有限公司。
法定代表人:刘冠胜，该公司董事长。
委托代理人:王世兵，北京大成（上海）律师事务所 律师。
委托代理人:徐江涛，北京大成（西安）律师事务所 律师。
审理经过
原告陕西嘉鸿房地产开发有限公司（以下简称嘉鸿公司）诉被告中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月25日立案受理，被告中十冶集团有限公司在收到应诉材料后，于2015年10月12日向本院提出反诉。本院依法组成合议庭于2015年11月17日、2016年11月26日两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）嘉鸿公司的法定代表人胡少荣及委托代理人赵章武、程瑞敏，被告（反诉原告）中十冶公司的委托代理人徐江涛到庭参加了诉讼，本案审理终结判决后，中十冶公司不服，提出上诉。经陕西省高级人民法院审理，于2017年6月5日作出（2017）陕民终199号民事裁定，以“原审判决认定基本事实不清”为由，将本案发回本院重审。本院于2017年7月6日重新立案，被告中十冶公司于2017年10月10日向本院继续提出反诉。本院另行组成合议庭于2017年11月7日进行了公开开庭审理。原告（反诉被告）嘉鸿公司委托代理人陕西善存律师事务所 律师程永睿，被告（反诉原告）中十冶公司的委托代理人北京大成律师事务所 律师王世兵、徐江涛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告嘉鸿公司向本院提出诉讼请求：1.撤销陕华强审字（2014）嘉鸿01号文圣名城一期住宅楼工程结算审核报告；2.判令中十冶公司返还嘉鸿公司超付工程款24856802.88元；3.本案诉讼费由中十冶公司承担。事实和理由：2011年1月17日原被告双方签订《建设工程施工合同》及补充协议，该合同约定的工程造价为2.7亿元，工程承包范围为文圣名城一、二、三期，但由于文圣名城项目的二、三期工程施工蓝图尚未作出，且该工程没有进行招投标，所以该合同无效，双方并未执行。后该项目经过招投标程序，中十冶公司中标了嘉鸿公司开发的洛南县城关镇文圣名城项目一期工程，于是双方于2011年6月10日签订了《陕西省建设工程施工合同》（以下简称《备案合同》），并在住建局备案。合同约定工程建筑面积为46391.4㎡，合同总价为51057265.18元，2011年6月18日开工，2012年7月3日竣工。合同开始实施后，由于中十冶在施工实力、技术支出、管理经验等方面均存在诸多问题，施工班底也不符合行业要求，造成100多名工人找嘉鸿公司闹事，2012年6月中十冶将项目经理变为黄斌，但其未能向原告提供完整竣工资料及竣工验收报告，导致工程至今都不能够进行验收。项目经理黄斌为了套取结算资料，利用掌握原告原任总经理徐力行父亲徐瑞孝一些刑事犯罪线索威胁徐力行，在没有向原告提供完整竣工资料及竣工验收报告的情况下，委托不具有相应资质且超越经营范围的陕西华强项目管理有限公司商洛分公司进行所谓的“工程结算审核”；在审核过程中，该鉴定机构将无效且没有执行的合同及补充协议、谅解备忘录、陕建发（2013）181号文件、陕建发（2012）232号文件、认质认价单等无效、不合法、不合理资料作为工程取费依据，2014年8月7日形成了陕华强审字（2014）嘉鸿01号《文圣名城一期住宅楼工程结算审核报告》（以下简称《审核报告》），审核工程造价78550003.5元。嘉鸿公司的法定代表人胡少荣在陕西华强项目管理有限公司制作好的《工程结算审核定案表》上签字时，并不知道该审核报告是依据无效且没有执行的合同及其他材料作为工程收费依据的，胡少荣的签字盖章行为是对审核报告内容的一种重大误解。嘉鸿公司在接到审核报告后又委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司对文圣名城一期住宅楼工程进行结算审核，审定的文圣名城一期住宅楼工程结算金额54809130.02元。嘉鸿公司与中十冶公司共同认可的已付工程款金额为73835579元。同时根据《备案合同》的约定，中十冶公司应当保留工程款的3%作为保证基金即1644273.9元，由于中十冶公司施工的项目至今没有验收合格，故该保证金应由嘉鸿公司予以扣留。
一审法院查明
庭审中，嘉鸿公司代理人认为，陕华强《审核报告》以变更了《备案合同》实质内容的《备忘录》作为依据，严重侵犯了原告的合法利益，显失公平，且使原告产生重大误解，应予撤销。关于工程造价应认可融威公司《质证调整说明》的鉴定结论，即51855770元。双方在原一审中确认的已付款数额为73835579元，予以认可。对中十冶公司反诉提出返还100万元保证金，嘉鸿公司实际未收到。对被告提出《备案合同》无效的诉称，中十冶公司当庭承认其既有从事案涉工程的资质等级，又承认工程不存在挂靠，仅认为招投标不合法，但没有提供任何招投标不合法的证据。事实上由于2011年1月签订的合同没有经过招投标，所以有关建设行政主管部门才要求进行招投标，而整个招投标程序合法，没有任何违法之处。所以双方2011年6月10日签订的《陕西省建设工程施工合同》为有效合同。
再审被申请人辩称
被告中十冶公司辩称，陕华强结算报告（《审核报告》）系嘉鸿公司委托造价公司所作，结论双方已确认，且结果已经实际履行，应作为结算依据，扣除已经支付的款项，嘉鸿公司并没有超额支付，拖欠的工程款已经提出反诉。本案中的三份合同均为无效合同，依据法律规定双方签订的数份施工合同均被认定无效时，应综合全案情况，参照双方达成合意并实际履行的合同结算工程价款，具体到本案就应当按照《谅解备忘录》的约定结算工程。陕华强虽然不具备鉴定资质，但是其鉴定依据是双方实际履行并认可的备忘录，根据法律规定应当对华强的鉴定结论予以认可。且融威公司的鉴定违反法定程序，其鉴定结论不应采纳。故应对华强的鉴定意见予以采纳，并驳回嘉鸿公司的诉讼请求。
本院查明
反诉原告中十冶公司向本院提出反诉请求：1.由反诉被告向反诉原告支付拖欠的工程款7265447.5元及利息1036072.95元；2.由反诉被告向反诉原告返还100万元保证金；3.由反诉被告负担反诉费。事实和理由：2011年1月17日，中十冶公司与嘉鸿公司签订《建设工程施工合同》，约定嘉鸿公司将文圣名城工程发包给中十冶公司施工。2013年7月，文圣名城一期住宅楼工程施工完成并进行了阶段竣工验收，审定造价为7855003.65元。2013年1月24日，中十冶公司与嘉鸿公司签订《文圣名城一期工程外总体施工协议书》工程款总金额为825万元。2013年10月3日，该工程经双方确认施工完毕，以上应付工程款共计8680003.65元。2015年4月27日，双方对账确认：自2014年10月11日至2015年1月21日，嘉鸿公司向中十冶公司已经支付79534552.5元的工程款，现欠付工程款7265447.5元及利息1036072.95元（利息自2015年1月21日起至2017年11月10日重审开庭之日止）。“文圣名城”一、二、三期工程项目系由反诉被告嘉鸿公司开发。在该项目招标时，中国第四冶金建设有限公司（以下简称中四冶公司）与中十冶公司参与竞标。中标前，中四冶公司与墙少将、杨和平、朱建洪三人签订《劳务合同》，并将收取墙少将等三人的100万元保证金转入嘉鸿公司总经理徐瑞孝账户。后中十冶公司在该工程竞标中中标，中十冶公司与墙少将等三人继续履行墙等人与中四冶公司签订的原《劳务合同》的约定内容，对于保证金双方未进行交接。随后，墙少将等三人就保证金事宜起诉中十冶公司和中四冶公司，法院判决由中十冶公司向墙少将等三人返还100万元保证金，该项保证金已经转入嘉鸿公司账户，且以上事实嘉鸿公司认可并出具了《情况说明》，应由嘉鸿公司退还给中十冶公司。
庭审中中十冶公司委托代理人认为，融威公司所作的鉴定程序不合法，对报送鉴定的材料没有经过质证，无法作为定案依据。华强公司虽然没有鉴定资质，但是其作出结论的依据是双方均认可并已实际履行的备忘录，对该鉴定应当予以认可。华强公司是否有资质并不必然导致鉴定结果不能认可。对《质证调整说明》的意见是双方已经就工程造价达成了一致意见，无需对工程造价再进行鉴定。嘉鸿公司现反悔，对其要求撤销陕华强鉴定意见的观点，应不予采纳。
反诉被告嘉鸿公司辩称，1、中十冶公司要求嘉鸿公司向其支付拖欠的工程款及利息与事实不符，陕华强审核报告形式要件不合法，结果显失公平，应予以撤销，故不存在拖欠工程款事实。2、嘉鸿公司并未收到100万元的保证金，中十冶公司反诉称向嘉鸿公司原总经理徐瑞孝个人账户转账100万元与嘉鸿公司无关。但如果中十冶公司能够配合嘉鸿公司维权，那么嘉鸿公司同意支付该100万元。综上，中十冶公司的反诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。
经审理查明，位于陕西省洛南县城关“文圣名城”一、二、三期工程项目由嘉鸿公司开发，2011年1月17日，嘉鸿公司与中十冶公司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）及《补充协议》，合同就工程承包范围、开竣工日期、工程质量等级、合同价款、质量与验收等进行了约定。合同签订后，中十冶公司组织人员进场施工，并成立中十冶集团有限公司文圣名城工程项目经理部，张炳元任项目部总负责人，黄斌负责项目开发及工程建设事宜。同年5月11日，洛南县住房和城乡建设局向嘉鸿公司发出“关于陕西嘉鸿房地产开发有限公司违法建设责令停工的通知”，责令立即停止“文圣名城”项目施工，办理建设工程报建、招标等基本建设审批手续。同年5月26日嘉鸿公司就“文圣名城”一期住宅楼工程项目进行招标，经过竞标，中十冶公司中标，同年6月10日双方重新签订《陕西省建设工程施工合同》并备案（以下简称备案合同）。合同签订后中十冶公司继续施工，在施工过程中，为保障项目顺利实施，嘉鸿公司（甲方）与中十冶公司（乙方）协商于2012年6月23日签订《洛南文圣名城项目谅解备忘录》（以下简称备忘录），约定：1、本合同的计价方式按如下调整：①本项目按《陕西省建设工程工程量清单计价规则（2009版）及相关配套费用定额计价并结算；②材料单价有信息价的按商洛市信息价洛南篇执行，无信息价的主材及门窗、保温及外墙等单价工程按认质认价程序进行；③人工费单价按陕西省最新的政府调差文件执行；④结算时总价下浮3%；⑤甲、乙双方同意，土方项目作为甩项，由乙方与土方队伍进行结算，但实际甲方直接付款，乙方不再列项计费；⑥双方约定所有已施工和未施工的工程均按以上计价方式计价，之前签订的所有合同中的计价方式将同时作废，不再执行；⑦结算付款方式仍执行原合同。……3、乙方委派黄斌对该项目进行资金把控、项目督导，将有限的资金发挥出最大的功效，并督导项目的实施、成本的控制。……6、甲乙双方共同约定，自本备忘录签订之日起，所有甲方支付乙方的工程款必须打入乙方项目部临时账户，发生特殊情况时可打入督导黄斌账户，除上述两个账户，其他账户均不被乙方认可。……15、本备忘录双方代表签订后立即生效，其中未提及事宜仍按原合同执行。甲方法定代表人胡少荣、乙方代表周海龙签字确认。中十冶公司按约完成文圣名城一期住宅楼工程后，嘉鸿公司于2013年11月28日委托陕西华强项目管理有限公司商洛分公司对文圣名城一期住宅楼工程进行结算审核。2014年1月10日—16日嘉鸿公司、中十冶公司、陕西华强项目管理有限公司商洛分公司三方对工程量进行核对并签字确认。同年3月31日嘉鸿公司内部召开文圣名城一期工程决算问题会议，嘉鸿公司总经理徐力行、会计岳建国、工程部人员赵万生、汪雨川、王海林参加会议。陕西华强项目管理有限公司商洛分公司依据嘉鸿公司提供的施工单位决算书、竣工图、认价单、施工合同、备忘录、会议纪要等，结合工程实际情况，经过现场勘查，审核工程量及工程价格，于2014年8月2日作出陕华强审字（2014）嘉鸿01号审核报告（以下简称陕华强《审核报告》），审核结果为：文圣名城一期住宅楼工程在审核范围内的送审造价为83516827.9元，审定造价为78550003.65元。嘉鸿公司法定代表人胡少荣、中十冶公司黄斌在该份工程结算审核定案表上签字并加盖公司印章。2015年4月27日，双方进行对账，确认涉案工程已付款项为73835579元。2015年5月15日嘉鸿公司又委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行审核，审定造价为54809130.02元，根据该审核结论嘉鸿公司认为其审核定案的陕华强审字（2014）嘉鸿01号审核报告的行为存在重大误解、显失公平情形，诉至法院要求撤销其审核定案的陕西华强项目管理有限公司商洛分公司的工程结算报告并返还超支付的工程款。诉讼中，中十冶公司提出反诉，要求支付拖欠的工程款及利息，并退还保证金100万元。
审理中，嘉鸿公司明确诉讼请求为：撤销嘉鸿公司对陕华强审字（2014）嘉鸿01号工程结算审核报告确认的行为。
另查明，嘉鸿公司于2014年10月17日、22日分别向黄斌转款3万元、2万元，备注：工程款。
再查明，2011年3月，中四冶公司上海分部张炳元与墙少将、杨和平、朱建洪就涉案工程签订《劳务合同》，约定将洛南文圣名城共三期土建工程承包给墙少将等人。合同签订后，墙少将等人向中国第四冶金建设有限责任公司上海分部缴纳了100万元保证金。中国第四冶金建设有限责任公司上海分部在涉案工程参加竞标前，于2011年3月1日将收取的100万元保证金转至嘉鸿公司原总经理徐瑞孝个人账户，经过竞标，中十冶公司中标，中四冶公司未能中标。中四冶上海分部即将墙少将等人介绍给中十冶公司“文圣名城”项目负责人，中十冶公司未与墙少将等人重新签订劳务合同，同意按墙等人与中四冶公司签订的原《劳务合同》约定的内容执行，中十冶公司于2012年2月20日出具情况说明，载明：“中国第四冶金建设公司上海分部代中十冶公司文圣名城项目部，付给嘉鸿房地产开发公司董事总经理徐瑞孝建筑工程保证金100万元，本项目部同意将中国第四冶金建设公司上海分部付给徐瑞孝的保证金，转入本项目部作为墙少将的工程质量保证金”。墙少将等人施工后，因工程质量等问题双方协商解除合同。对已付款项及欠付款项进行了确认，并达成还款协议，后因未能按约支付款项，墙少将等人将中十冶公司、中四冶公司诉至法院，西安市碑林区人民法院认定中十冶公司收取了墙少将等人履约保证金100万元，已经支付65万元，判决由中十冶公司向墙少将等人退还剩余保证金35万元。另嘉鸿公司向商洛市公安局举报徐瑞孝就涉案100万元保证金事宜涉嫌挪用资金罪，商洛市公安局于2015年7月21日立案侦查，同时，在对徐瑞孝立案侦查期间，张炳元于2015年7月24日就涉案中国第四冶金建设有限责任公司上海分部向徐瑞孝个人账户转账100万元，依据徐瑞孝出具的借条提起民间借贷诉讼，浙江省乐清市人民法院于2015年8月13日作出（2015）温乐柳商初字第1067号民事判决，判令由徐瑞孝夫妇向张炳元偿还借款100万元。徐瑞孝现被取保候审中，刑事案件还在侦查阶段。
原一审诉讼中，依据嘉鸿公司提出对涉案工程造价进行鉴定的申请，为查明案件事实，本院组织双方共同摇号确定鉴定机构，就涉案工程造价进行了鉴定，鉴定机构于2016年11月20日作出陕融造（2016）480号鉴定意见书，鉴定意见：工程总造价为59087419元。重新审理中，发现原庭审中，因双方对工程量及工程造价存在争议，合议庭要求出庭的鉴定机构及鉴定人对双方进行质证说明，却无结果。2017年10月18日，经调查鉴定机构陕西融威工程项目管理有限公司及鉴定人谭军，谭称2016年11月30日（即11月26日庭审四天后），该公司做了《质证调整说明》，并给法院邮寄了4份。可是重审中查阅卷宗，卷内没有此材料。承办人即提取了该《质证调整说明》。《质证调整说明》扣减了嘉鸿公司在庭审后提出的中十冶公司未干工程项目费用共计7231645元，将原鉴定结论工程造价59087419元调整为51855770元。
上述事实，有原告嘉鸿公司提供的《备案合同》、《补充协议》、《谅解备忘录》、陕华强审字（2014）嘉鸿01号工程结算审核报告、转账凭证、（2014）碑民初字第03838号民事判决书，被告中十冶公司提供的陕华强审字（2014）嘉鸿01号工程结算审核报告、对账单、（2014）碑民初字第03838号民事判决书、鉴定意见、陕西融威工程项目管理有限公司《质证调整说明》，本院谈话笔录及庭审笔录在卷佐证。经双方当事人庭审举证质证，本院予以采信。
本院认为
本院认为，本案本诉和反诉实质为同一问题，即是否存在欠付工程款的认定，本诉和反诉合并审查，主要争议焦点：（一）嘉鸿公司认为陕华强的《审核报告》是依据变更了《备案合同》的无效《备忘录》而作出的结论，存在重大误解，要求撤销陕华强《审核报告》以重新鉴定《质证调整说明》作为结算依据。而中十冶公司认为依据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）第四十三条、第五十五条之规定，《备案合同》应属无效，主张采信以《备忘录》为依据所作的陕华强《审核报告》作为结算依据；（二）中四冶公司支付给嘉鸿公司徐瑞孝100万元保证金的性质如何认定的问题。
（一）关于双方争议的嘉鸿公司认为《审核报告》是依据变更了《备案合同》的无效《备忘录》而作出的结论，存在重大误解，要求撤销陕华强《审核报告》。而中十冶公司认为依据《招投标法》第四十三条、第五十五条之规定，《备案合同》应属无效，主张采信以《备忘录》为依据所作的陕华强《审核报告》作为结算依据的问题。
嘉鸿公司认为，（1）陕西华强项目管理有限公司系乙级建筑造价资质，只能承揽5000万元以下的造价业务，涉案工程已经超过5000万元，超出其资质范围，且其以商洛分公司名义出具《审核报告》，明显违反《工程造价咨询企业管理办法》相关规定。其次，该公司审核依据的施工合同及《补充协议》、《备忘录》等资料依法应属无效，而嘉鸿公司错误的认可了依据无效资料所作出的《审核报告》，应认定构成重大误解。（2）依据陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司对涉案工程审核结算造价意见，陕华强《审核报告》的造价明显过高，违反了公平交易原则，构成显失公平。故请求撤销嘉鸿公司对陕华强的《审核报告》签字确认的行为，以重新鉴定的结论确认工程总造价，确认已付款后，并返还超付的工程款。
中十冶公司认为，依据《招投标法》第四十三条：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”之规定，本案中的《备案合同》是双方2011年1月17日签订《建设工程施工合同》后才招投标形成的，应属无效合同，且陕华强《审核报告》双方已经确认并实际履行，应该作为结算依据，该报告不存在重大误解和显失公平情形，不应撤销，应按陕华强《审核报告》确认工程价款，进行结算。
本院认为，首先，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”第一百五十一条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”《中华人民共和国合同法》第五十四条亦规定了因重大误解及显失公平订立的合同，当事人有权请求撤销。故结算协议是否实际履行并不影响当事人行使撤销权，嘉鸿公司有权在一年除斥期内请求法院对其相应民事行为予以撤销。
其次，嘉鸿公司在签字确认陕华强《审核报告》时是否存在重大误解或显失公平情形，应当主要审查双方签订的《备忘录》能否确认作为计价依据的问题。经审查，双方通过招投标于2011年6月10日签订《陕西省建设工程施工合同》并在相关部门备案，该合同约定按投标报价单计价。2012年6月23日双方又签订了一份《备忘录》，该《备忘录》将涉案工程的计价标准全部进行了变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定的“合同实质性内容”，主要包括合同工期、工程价款、工程项目性质等，招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等协议，应当认定为前述司法解释规定的实质性内容变更。对此，第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（2016年11月30日），关于工程价款问题30、要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。31、招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。上述法律解释及会议纪要的内涵，意在维护建筑市场竞标的公平秩序，避免招标人与投标人串通投标情形。对于备案中标合同在实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常合同变更。而本案中，双方在涉案工程的设计及质量标准并无变化的情况下，签订的《备忘录》完全变更了《备案合同》所约定的计价方式，应认定为是对《备案合同》的实质性变更，根据上述法律规定，《备忘录》对于计价标准重新作出约定明显违反法律规定，属于无效。而中十冶公司恰好认为，该案中，双方签订的《备忘录》等补充性协议是有效的，而经过招、投标签订的《备案合同》无效，应属认识错误。嘉鸿公司在陕华强《审核报告》上签字确认并基于此报告作出的结算行为，应属法律规定可以撤销的情形。
第三，中十冶公司认为《备案合同》是违反招投标法第四十三条、第五十五条规定所签订的，应为无效合同。经查该《备案合同》是2011年5月11日经洛南县住房和城乡建设局通知，按照该局要求办理建设工程报建、招标等基本建设审批手续。同年5月26日嘉鸿公司就“文圣名城”一期住宅楼工程项目进行招标，中十冶公司与中四冶公司参加竞标，中十冶公司中标，同年6月10日，嘉鸿公司与中十冶公司重新签订《陕西省建设工程施工合同》并备案。该合同经过合法程序招投标而订立，中十冶公司认为《备案合同》违犯《招投标法》第四十三条、第五十五条的规定为无效合同的观点依据不足，该合同应属有效合同。
另，经法庭调查，结合中十冶公司提供的营业执照，可以认定中十冶公司具有承揽本案涉案工程的资质，嘉鸿公司亦予以认可，并不持异议。
第四，从本案委托鉴定意见来看，本院委托的鉴定机构鉴定涉案工程总造价为59087419元，后在庭审中，双方均对此结论有异议，重审中经鉴定机构出具《质证调整说明》，结论是该工程造价为51855770元。而陕华强《审核报告》工程造价为78550003.65元，同一工程，陕华强依据《备忘录》等所做《审核报告》比陕融威依据《备案合同》进行鉴定的《质证调整说明》结论审核多出了26694233.65元，超额部分占陕华强鉴定工程造价的33.98%，二者差距主要是因为陕华强《审核报告》依据《备忘录》进行计价而造成，导致嘉鸿公司利益受损，违反了公平交易、等价有偿原则。
综合以上，本院认为，嘉鸿公司在签字确认陕华强《审核报告》时对工程计价标准存在认识错误，因而在《审核报告》上签字进行了确认并据此结算付款，应视为并非其真实意思表示，构成民事行为中的重大误解情形，其请求法院对该行为予以撤销，符合法律规定，应予支持。中十冶公司认为依据陕华强《审核报告》进行结算的行为不存在撤销情形，与事实及法律相悖，不能成立。
（二）关于工程款的认定。
在庭审中，双方共同认定的已付工程款为73835579元。嘉鸿公司诉讼提出，根据他们委托的陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司（以下简称万隆公司）所做的审核报告结算金额应为54809130.02元，嘉鸿公司超付工程款是19026448.98元（诉称超付24856802.88元）。中十冶公司反诉称，应依据陕华强的《审核报告》进行继续结算，嘉鸿公司应再付中十冶公司工程款7265447.5元，及利息1036072.95元，并返还保证金100万元整。
原一审中，双方各持己见，我院根据嘉鸿公司的申请对该案工程造价进行了重新鉴定，在征得双方当事人同意的情况下，并共同参与摇号，选定陕西融威工程项目管理有限公司（以下简称融威公司）对该案所涉及工程造价进行重新鉴定，结论是造价金额为59087419元。在原庭审中，嘉鸿公司认为该公司鉴定将中十冶公司未干的工程量计算到报告中，中十冶公司对该鉴定亦不予认可，认为存在问题。审判长要求出庭接受质证的融威公司鉴定人谭军在庭审后向双方进行说明，但卷中没有说明情况。发回重审中，承办人调查融威公司及鉴定人谭军，谭出具了庭审后所做的《质证调整说明》卷中无此材料反映。该《质证调整说明》根据双方庭审后提供的异议意见对工程造价进行了调整，结论为51855770元（扣减7231649元，原判认定的是59087419元）。
据此，根据融威公司的鉴定，双方争议的工程造价为73885579元-51855770元=22029809元属嘉鸿公司对中十冶公司的超付工程款，对嘉鸿公司在原一审中提出的其他漏计3541731.5元工程款的问题，原一审认定了5万元工程款，其他未予支持。重审庭审中，嘉鸿公司对该部分主张亦只能认定5万元工程款，其他证据不足，不予支持。超付工程款应为22029809+50000=22079809元。
（三）关于中四冶公司支付嘉鸿公司原总经理徐瑞孝100万元保证金的性质认定问题。
中四冶公司在嘉鸿公司“文圣名城”工程未招、投标前，与嘉鸿公司意向承揽该工程，于2011年3月1日向时任嘉鸿公司经理徐瑞孝个人账户上打了100万元作为保证金，后因该工程在招、投标过程中，中十冶公司中标，中四冶公司未中标。此100万元是中四冶公司收取墙少将等人建筑工程队的100万元。中四冶公司未中标，便将该工程队介绍给中十冶公司，继续履行墙等人与中四冶公司签订的《劳务合同》，双方同意将此100万元作为中十冶公司交纳的保证金。后墙少将、杨和平、朱建洪三人工程队在施工中与中十冶公司发生纠纷，诉至西安市碑林区人民法院，将中十冶公司作为被告，中四冶公司作为第三人起诉，要求结算并退还其100万元保证金。碑林区法院在审理中认为，此100万元属由中四冶公司转到中十冶公司名下的保证金，并结合中十冶公司“文圣名城”项目部2012年2月20日向中四冶公司出具的情况说明：“中国第四冶金建设集团上海分部代中十冶公司“文圣名城”项目部，付给嘉鸿公司董事总经理徐瑞孝建筑工程保证金100万元整（壹佰万元整）。本项目部同意将中四冶公司建设公司上海分部付给徐瑞孝的保证金转入本项目部作为墙少将的工程质量保证金。中十冶公司文圣名城项目部2012年2月20日”。嘉鸿公司２０１５年４月２０日向碑林区法院提交的的情况说明：“嘉鸿公司原总经理徐瑞孝负责发包与全面管理洛南县文圣名城工程的工作，将文圣名城工程发包给中国第四冶金建设公司，收取中四冶公司１００万元合同履约保证金，保证金是中四冶公司向嘉鸿公司缴纳履约合同的一种保证方式，而徐瑞孝将该保证金汇入自己个人账户（卡号：６２２８４８０３３０７１８１７２４１８，汇款日期２０１１年３月１日）。后该工程施工由于中十冶公司的介入，徐瑞孝又将该工程发包给中十冶公司，中四冶公司与中十冶公司双方办理了已做工程量和该笔保证金的交接。徐瑞孝在执行嘉鸿公司总经理期间，以发包文圣名城工程名义，利用职务之便，将施工方中四冶公司１００万元履约保证金汇入自己个人账户，被罢免离职后，至今未上交公司财务。其特征完全符合侵占公司财务行为，敬请贵院依法将该案刑事部分移送公安机关侦查，民事部分继续审理。２０１５年４月２０日”。碑林法院２０１５年５月２８日判决：由中十冶公司退还墙少将等人１００万保证金（已执行完毕）。
需要说明的是：碑林法院审理中于2015年5月25日向嘉鸿公司发出《司法建议》，嘉鸿公司在碑林法院审理中向商洛市公安局报案，商洛市公安局刑侦支队认为此１００万徐瑞孝有挪用资金或商业贿赂嫌疑，2015年7月21日对徐瑞孝涉嫌挪用资金立案侦查。目前正在办理中。但浙江省乐清市人民法院在2015年7月24日立案，２０１５年８月１３日作出民事判决，内容是原告人张炳元以个人名义起诉徐瑞孝、虞慧芬夫妇借款100万元。此100万元主要证据之一也就是原中四冶公司转给嘉鸿公司100万元的汇票。即此100万元在乐清法院的判决中成了民间借贷。
另，关于100万元的认定，重审中，经调查中四冶公司法务部主任刘玉明，刘认可西安市碑林区法院的判决，此100万元应为保证金性质。
本院认为，中十冶公司反诉中提出要求嘉鸿公司返还100万元保证金，从中十冶公司、中四冶公司之间的说明，嘉鸿公司给碑林法院出具的说明，及碑林法院的判决，可以认定此100万元系中十冶经中四冶转交的保证金，中十冶公司主张返还符合客观实际，应予支持。嘉鸿公司在重审中对此100万元的认识与原一审有所不同。提出承认嘉鸿公司徐瑞孝收到过100万元，可以认定嘉鸿公司收到，但要求对方协助向徐瑞孝追讨（省院发回重审中提出的第三个问题）。
（四）关于陕融威《鉴定意见书》和《质证调整说明》能否作为证据予以采信的问题。
鉴定意见经双方质证，嘉鸿公司认可鉴定意见，只是认为鉴定意见还存在未干项目应扣除的问题。重审中，当庭质证了鉴定机构出具的《质证调整说明》，嘉鸿公司认可。中十冶公司不认可嘉鸿公司提出的未干项目应扣除的意见，对鉴定意见也不认可，其认为本案双方签订的《备案合同》根本就没有履行，主要履行的是招投标之前签订的《建设工程施工合同》，后来双方又形成了一份《备忘录》，《备忘录》变更了双方签订的《备案合同》计价依据，涉案工程造价应依据双方重新签订的《备忘录》及认质认价单进行计价，而鉴定机构依据招、投标的《备案合同》进行计价不符合当事人的约定，依据不正确，不能作为本案证据予以采信。鉴定机构出庭答复认为，双方签订与《备案合同》有实质性变更的《备忘录》计价依据因违反了相关法律规定，不能作为计价依据，其依据《备案合同》所作的鉴定意见符合法律规定，应予采信。另外指出变更后的计价标准明显高于当时市场信息价。
本院认为，对于鉴定意见双方主要的争议焦点在于涉案工程的计价依据问题。经审查，双方通过招投标，于2011年6月10日签订《陕西省建设工程施工合同》，并在相关部门进行了备案，该《备案合同》约定按投标报价单计价。施工期间双方又签订了一份《备忘录》，该《备忘录》将涉案工程的计价标准全部进行了变更。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。对此，第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（2016年11月30日），关于工程价款问题30、要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。31、招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。上述法律解释及会议纪要的深层含义，意在维护建筑市场竞标的公平秩序，避免招标人与投标人串通投标情形。故本院认为，双方签订的《备忘录》是对《备案合同》的实质性变更，根据上述法律规定，应认定《备忘录》对于计价标准的约定无效。故鉴定机构依据《备案合同》，经现场勘察所作的鉴定意见并无不妥，且在原一审庭审出庭接受了质证，并对鉴定意见书又作了《质证调整说明》应予采信，涉案工程实际总造价应为51855770元。中十冶公司认为应依据《备忘录》进行计价的观点不能成立。
（五）嘉鸿公司要求撤销陕华强《审核报告》能否成立的问题。
嘉鸿公司认为：（1）涉案工程已经超过5000万元，陕西华强项目管理有限公司商洛分公司乙级建筑造价资质只能承揽5000万元以下的造价业务，其超出资质，且以商洛分公司名义出具《审核报告》，明显违反《工程造价咨询企业管理办法》相关规定，陕西华强项目管理有限公司商洛分公司依据无效的施工合同及补充协议、备忘录等不合法的资料所作的《审核报告》使嘉鸿公司错误的认可了《审核报告》，存在重大误解。（2）依据陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司对涉案工程审核结算造价及鉴定意见，陕华强《审核报告》明显存在显失公平。故请求撤销陕华强的《审核报告》，以法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见确认工程总造价。
中十冶公司认为陕华强《审核报告》双方已经确认且实际履行，应该作为结算依据，该报告不存在重大误解和显失公平情形，不应撤销。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》均赋予了当事人对已作出的民事行为、生效合同向法院或仲裁机构请求行使撤销权，是否实际履行不影响当事人行使撤销权。陕华强《审核报告》实际是双方达成的结算协议，能否撤销主要审查嘉鸿公司签字确认《审核报告》时，是否存在重大误解或显失公平情形。从鉴定意见的《质证调整说明》来看，涉案工程总造价为51855770元，陕华强依据《备忘录》等所做《审核报告》比陕融威依据《备案合同》进行鉴定的《质证调整说明》结论审核多出了26694233.65元，超额部分占陕华强鉴定工程造价的33.98%，造成嘉鸿公司利益严重受损，据此，本院认为《审核报告》违背公平、等价有偿原则，显失公平，应予撤销。同时，《工程造价咨询管理办法》第十九条：乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务；第二十四条：分支机构不得以自己名义承接工程造价咨询业务、订立工程造价咨询合同、出具工程造价成果文件；第三十八条：未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。本案中，陕西华强项目管理有限公司商洛分公司作为涉案工程的审核受托方，其资质为乙级，并不具备涉案项目造价资质，且以分支机构承接业务并出具造价成果可能有失专业水准，而陕西华强项目管理有限公司商洛分公司未向嘉鸿公司释明其资质，致使嘉鸿公司错误的认为该分支机构具有相应的造价资质，并误解其出具的审核结论是专业公正的，从而在该审核报告上签字认可，嘉鸿公司签字认可《审核报告》时存在重大误解，应撤销双方认可的陕华强《审核报告》。法院委托的鉴定机构依据招投标形成的《备案合同》所作出的鉴定意见及《质证调整说明》符合法律规定，应予以认定。
综上所述，涉案工程总造价为51855770元，嘉鸿公司与中中冶公司均确认已付工程款为73885579元，实际已经超额支付22029809元。另查明，嘉鸿公司支付工程款5万元属于漏计，应将此5万元计入嘉鸿公司超付工程款部分。嘉鸿公司共计超额支付给中十冶公司工程款为22079809元。嘉鸿公司要求中十冶公司返还超额支付的工程款的诉请应予支持。中十冶公司反诉称100万元保证金应由嘉鸿公司返还中十冶公司的诉请应予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条，第一百五十一条，第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六之规定，判决如下：
本案裁判结果
一、撤销原告陕西嘉鸿房地产开发有限公司对陕西华强项目管理有限公司商洛分公司作出的陕华强审字（2014）嘉鸿01号结算审核报告签字确认的结算行为；
二、由被告中十冶集团有限公司在本判决生效之日起10日内向原告陕西嘉鸿房地产开发有限公司退还工程款22079809元；
三、由反诉被告陕西嘉鸿房地产开发有限公司在本判决生效之日起10日内向反诉原告中十冶集团有限公司返还100万元保证金；
四、驳回原告陕西嘉鸿房地产开发有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告中十冶集团有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费168948元（陕西嘉鸿房地产开发有限公司已预交），由原告陕西嘉鸿房地产开发有限公司负担68948元，被告中十冶集团有限公司负担100000元；反诉案件受理费30410元（中十冶集团有限公司已预交），由反诉原告中十冶集团有限公司负担27000元，反诉被告陕西嘉鸿房地产开发有限公司负担3410元。鉴定费350000元，由陕西嘉鸿房地产开发有限公司负担150000元，中十冶集团有限公司负担200000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供上诉状副本，上诉于陕西省高级人民法院。
