国营划拨土地的使用权原则上不得拍卖,属违法,土地属于国家,禁止买卖、转让。可先交还土地,再划拨给土地资源管理局。首先要申请手续,要有足够的正当理由,并支付一定的费用。有关拍卖国有划拨土地使用权的,须经国土资源局批准。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定:以划拨方式取得土地使用权的,转让不动产时,应当报有批准权的人民政府审批。具有批准权限的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并按照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。所以未经人民政府批准,转让国有划拨土地使用权是违法的,当然也是无效的。目前,我国存量土地上仍有大量的划拨土地使用权,许多当事人签订了划拨土地使用权转让协议,但如果没有得到政府的批准,这种转让就无效。在人民法院受理的各类案件中,有大量的国有划拨土地使用权转让纠纷案件或执行国有土地使用权出让案件。对于此类案件,人民法院既不能认定转让合同有效,也不能直接裁定转让国有划拨土地使用权。法院拥有最高司法审查权,但司法审查不能替代政府的行政审批权力。所以,未经人民政府批准,人民法院在本案执行过程中直接转让国有划拨土地使用权是违法的。
执行程序中,人民法院主要依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三条:人民法院拍卖被执行人的财产,除法律、司法解释另有规定外,应当委托具有相应资质的拍卖机构进行拍卖,并对其进行监督。与此同时,《拍卖法》第八条还规定:依照法律或者国务院规定需要审批方能转让的物品或者财产权利,在拍卖前,应当依法办理审批手续。由上述规定不难看出,无论是当事人自行转让还是人民法院判决转让,都必须经过人民政府审批才合法有效。最高人民法院对划拨土地使用权转让的执行已有明确结论,[2005]执他字第十五号《最高人民法院对安徽省高级人民法院的复函》中表示:执行划拨土地使用权的,人民法院应当事先征得土地管理部门的同意。到那时,关于执行国有划拨土地使用权的问题,在人民法院和土地管理部门已经争论多年,终于有了统一的调子。在实施过程中,原国家土地管理局在贯彻实施《城市房地产管理法》(1995年3月11日)中有关具体操作方法。
《城市房地产管理法》第三十九条作了明确规定:转让双方应当向市、县人民政府土地管理部门提出申请,由国土资源部审查并报经有批准权的人民政府批准。因为,此类房地产转让审批,实质上是划拨土地使用权转让的审批,房屋能否转让取决于该房屋所占用的划拨土地使用权转让能否获得批准。仅在划拨土地使用权转让事先获得批准后,权利人才能按照其他有关规定转让房地产。因此张某在转让划拨土地使用权时没有得到政府的批准,无法直接办理房产转让。土地转让要先经审批,经正式批准,方可办理转让登记。该规定的实施有利于保护当事人的利益,因为一旦土地转让被批准后,房产转让将给当事人带来极大的风险。