福建省创恒船舶工程有限公司二审行政裁定书

福建省高级人民法院

行 政 裁 定 书

（2019）闽行终304号

上诉人（原审起诉人）福建省创恒船舶工程有限公司，住所地福建省福鼎市店下镇阮洋村。

法定代表人陈甫颜，该公司董事长。

委托诉讼代理人路永强，北京楹庭律师事务所律师。

委托诉讼代理人董国女，北京楹庭律师事务所律师。

上诉人福建省创恒船舶工程有限公司（以下简称创恒公司）因起诉福鼎市人民政府行政协议一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01行初168号行政裁定，向本院提起上诉。

创恒公司上诉称，1.一审法院认定事实错误，本案不属于重复起诉“一事不再理”的法定情形。本次诉讼与一审裁定书中所列2018年4月18日提起的起诉，事实与理由完全不同；前诉是当事人在没有完全取得相关证据时提出的确认违法之诉，后诉是在上诉人充分调查取证，对《福建创恒船舶造船项目协议书》有了全面认识并认可其合法性后提起的诉讼，要求被上诉人履行约定，为上诉人办理土地出让登记手续。2.一审法院不予立案的事实依据和法律依据错误。根据《土地管理法》相关规定，镇政府无权收回土地，故一审法院以“上诉人与福鼎市店下镇人民政府于2018年6月15日签订《协议书》收回涉案土地”等事项为由，确认上诉人的起诉缺乏事实根据的认定显然不当。无论《福建创恒船舶造船项目协议书》和《协议书》是否合法，都属实体审查的范围；即使按一审裁定认定“在《协议书》尚未被确认违法或撤销之前，起诉人关于继续履行《福建创恒船舶造船项目协议书》的诉请有悖客观事实”，此情形也仅属于应当中止审理的事由，一审法院裁定不予立案于法无据。请求撤销一审行政裁定，依法立案审理。

本院经审查认为，根据本案中创恒公司的起诉主张，结合原审法院的裁定和创恒公司的上诉理由，本案争议焦点为，（一）案涉《福建创恒船舶造船项目协议书》是否属于行政协议；（二）因《福建创恒船舶造船项目协议书》的履行争议是否属于人民法院行政诉讼的受案范围；（三）创恒公司的起诉是否有事实根据。

关于案涉《福建创恒船舶造船项目协议书》的性质问题

通常认为，行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议一般包括以下要素：一是协议有一方当事人必须是行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权；三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标；四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。由于行政管理的复杂性以及双方当事人协议约定内容的多样性，判断一项协议是属于行政协议还是属于民事合同，不能仅看其名称，也不能仅依据其中的少数或者个别条款来判定，而应当结合以上要素和协议的主要内容综合判断。

本案系创恒公司请求判令福鼎市人民政府履行双方签订的《福建创恒船舶造船项目协议书》项下办理土地出让登记手续义务而提起之诉讼。诉争《福建创恒船舶造船项目协议书》系福鼎市人民政府与创恒公司就投资建设6万吨船坞项目而协商订立，主要约定了福鼎市人民政府提供一定面积的土地、岸线，由创恒公司在一定期限内投资建设一定规模的船坞项目，创恒公司依法取得土地使用权并支付价款等权利义务关系。据此，诉争《福建创恒船舶造船项目协议书》的订立主体一方为具有行政职权、履行行政职责的福鼎市人民政府，符合行政协议的主体要素。福鼎市人民政府作为地方人民政府具有对当地经济社会发展进行建设管理的行政职责，《福建创恒船舶造船项目协议书》约定的主要内容亦为实现加快沙埕港开发建设，促进福鼎造船业发展目的，因此该协议实质上系福鼎市人民政府为实现相应的行政管理目标，履行相应管理行政职责，而与创恒公司签订的招商引资协议，符合识别行政协议的要素标准。故《福建创恒船舶造船项目协议书》的性质应认定为行政协议。

2.关于因《福建创恒船舶造船项目协议书》的履行争议是否属于人民法院行政诉讼受案范围问题

2015年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第十二条第一款第十一项将行政协议纳入行政诉讼受案范围，诉争《福建创恒船舶造船项目协议书》签订于2008年，因此，本案是否属于行政诉讼受案范围，涉及上述《行政诉讼法》相关规定是否具有溯及力问题。《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》（法〔2004〕96号）对有关新旧法律规范的适用规则问题作出了明确规定。根据该纪要第三条规定，在存在新旧法律衔接问题的情况下，人民法院审查行政行为的合法性，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。《行政诉讼法》是我国行政诉讼程序的基本法，根据上述适用法律规范标准，对《行政诉讼法》修改后的条款，除非明确规定不溯及既往或者因条款性质不适宜溯及既往的，原则上对有关受案范围、审理程序、裁判种类等属于法院裁判职权专属事项的规定，人民法院均应当适用新的规定进行裁判。由于《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项是有关行政诉讼受案范围的规定，属于人民法院行使裁判职权专属事项，依法即具有溯及力。申言之，对于2015年5月1日修订后的行政诉讼法实施前订立的行政协议发生纠纷，如当时法律、行政法规及司法解释明确规定救济途径及诉讼类型的，应当适用当时的法律、法规及司法解释之规定；当时的法律、法规及司法解释没有规定的，可以适用修改后的行政诉讼法之相关规定。本案中，诉争《福建创恒船舶造船项目协议书》作为行政机关招商引资性质协议，当时的法律、行政法规、司法解释等法律规范没有规定特定的争议解决途径，协议双方亦未明确约定争议解决适用仲裁或者民事诉讼途径，创恒公司选择通过行政诉讼解决相关的履行争议，并不违反相关法律的规定。

3.关于创恒公司的起诉是否有事实根据问题

本案系创恒公司提起的请求履行行政协议之诉，创恒公司提供了诉争的《福建创恒船舶造船项目协议书》等相关证据材料，可以初步地证明双方之间行政协议争议之存在。虽然创恒公司在提起本案诉讼前，曾就同一行政协议提起撤销之诉后申请撤回起诉，并获受诉法院裁定准许；但就诉争协议，创恒公司选择提起撤销之诉还是履行之诉，及其在起诉后申请撤诉，均属创恒公司对其实体权利之主张及程序权利之处分，并不违反法律强制性规定，不能成为阻却其提起本案诉讼之理由和依据。此外，创恒公司在另案起诉中提供了其与福鼎市店下镇人民政府于2018年6月15日签订的《协议书》，虽然该《协议书》约定了双方当事人就拟收回创恒公司的项目用地及后续处理事宜等内容，但该协议的效力及履行争议，均未经司法审查确认，故一审裁定关于“在《协议书》尚未被确认违法或撤销之前，起诉人关于继续履行《福建创恒船舶造船项目协议书》办理土地出让登记手续的诉请有悖客观事实，起诉缺乏事实根据”之认定，实际上是以当事人之间订立在后的协议，阻却当事人就在前的协议争议提起诉讼，于法无据。原审法院以此裁定不予立案不当，本院予以纠正。

综上，原审裁定不予立案不当，本院予以撤销。上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第一款之规定，裁定如下：

附本案相关的法律条文：

《中华人民共和国行政诉讼法》

第十二条人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：

（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；

（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；

（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；

（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；

（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；

（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；

（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；

（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；

（九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；

（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；

（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；

（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。

除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：

（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实根据；

（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》

第一百零九条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。

第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。

原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。

原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。

原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。

当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。