构成恶意磋商有下列要件：
1、无意在合理价格范围订立合同;
2、与对方协商合同事宜,让对方误以为该方有交易的可能;
3、给对方造成损失,包括丧失交易机会的损失,以及其他合理损失。
在实践中,要区分合同诈骗与恶意磋商两种不同的行为。有些人利用协商合同,在订立合同过程中要求对方支付部分款项或者交付部分货物,达到目的后以各种理由退出合同协商,对所得款项拒不返还。这种以订立合同为手段骗取他人财物的行为,构成合同诈骗罪。在合同诈骗中,协商合同的行为是诈骗行为的一种表现形式,这种情况不能按照恶意磋商对待。
认定恶意磋商,在举证方面有一定难度,要结合侵权人的言论、业务状况、退出合同的理由等方面综合判断。损失计算,也是追究侵权人恶意磋商责任的难点。恶意磋商受害人往往损失的是交易机会,这种损失很难用金钱衡量。而且,不同的交易标的情况差异以及市场的条件不同,每件案件考虑的角度也不一样,要具体分析。一般而言,产品的保质期、客户范围的广泛程度、再次交易的难度、侵权人的恶意程度等,都是在确定赔偿数额时需要考虑的。
遇到恶意磋商，可以主张以下几个损失：
1、为签订合同而支付的费用，如差旅费，咨询费、评估费等等;
2、因丧失与他人签订合同的机会而造成的损失。
3、恶意磋商而造成商业秘密泄露的损失。
