正当防卫,是指为使国家.公共利益.本人或他人的人身.财产及其他权利,为防止其不法侵害而采取的阻止不法侵害并给不法施暴者造成损害的行为。构成正当防卫必须具备以下要件:1.不法侵害存在,这是正当防卫的前提。不法之徒是指违法行为,并且具有社会危害性,它既包括构成犯罪的严重不法行为,也包括诸如未构成犯罪的违反治安管理处罚条例等违法行为,而且这类侵害是客观的.现实的。
在实际操作中,如果没有不法侵害,但是行为人认为自己有不法侵害而进行防卫的,不是正当防卫,而是一种假想防卫。2.必须继续实施不法侵害。即不法侵害人已开始实施侵害行为,并未终止侵害。不法之徒还没有开始或者已经结束,就不存在正当防卫。3.防卫目的是保护国家.公共利益.本人或他人的人身.财产及其他权利之不法侵害。非出于防卫正当权益之目的而进行的行为,如防卫过当,即蓄意挑逗,引诱另一方实施不法侵害,再以正当防卫为借口加害另一方,并非正当防卫,而是犯罪行为。4.防卫行为必须以不法侵害人为对象,是正当防卫的对象条件,正当防卫必须对准目标,对不法行为人实施。5.防卫行为未明显超出必要限度并造成重大损害,是正当防卫的行为和结果限度要件。“必要限度”就是有效阻止不法侵害所需的防御强度。
对于无责任能力的人,例如对精神病患者实施的侵害,应当尽量避开,只有在万不得已时,方可实施某些损害行为阻止不法侵害,但这种行为并非正当防卫,应属紧急避险行为。对峙案件中通常没有正当防卫,双方都有伤害目的,有两种情况可以是正当防卫:(1)一方放弃斗殴逃避,对方不罢休,又继续侵害对方,逃避一方有正当防卫的权利;(2)打斗时,一方行为的性质有重大变化,对方有权进行辩护。如果一开始就是对方动了手,另一方突然掏出凶器。
《刑法》第二十条,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。